Note d'interprétation : Contrôle de fait

Table des matières

L'Office des transports du Canada publie des documents d'orientation afin de fournir des renseignements supplémentaires sur des sujets d'intérêt particuliers. En cas de divergence entre la présente note d'interprétation et la Loi sur les transports au Canada (LTC), c'est la LTC qui a préséance.

I. But

Le présent document décrit les facteurs dont l'Office des transports du Canada (Office) tient normalement compte dans une évaluation visant à déterminer si une personne morale ou une entité est « contrôlée de fait » par des Canadiens, aux termes du paragraphe 55(1) de la LTC.

II. Terminologie clé et définitions

Référence dans la loi

Le paragraphe 55(1) de la LTC définit « Canadien » comme suit :

Citoyen canadien ou résident permanent au sens du paragraphe 2(1) de la Loi sur l'immigration et la protection des réfugiés; la notion englobe également les administrations publiques du Canada ou leurs mandataires et les personnes ou organismes, constitués au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlés de fait par des Canadiens, dont au moins soixante-quinze pour cent — ou tel pourcentage inférieur désigné par règlement du gouverneur en conseil — des actions assorties du droit de vote sont détenues et contrôlées par des Canadiens.

Terminologie

Bien que le présent document fasse souvent référence à des principes normalement liés à une structure de propriété d'entreprise, ceux-ci s'appliquent également à d'autres structures de propriété comme les sociétés de personnes, les entreprises individuelles et les fiducies.

Aux fins du présent document, un non-Canadien est une personne ou une entité liée à ce non-Canadien.

Définition : le concept du contrôle

Il est important de faire la distinction entre deux types de contrôle : le contrôle de droit (appelé de jure ou contrôle légal) et le contrôle de fait (appelé contrôle de facto). Le contrôle de droit est normalement caractérisé par la propriété d'un nombre de valeurs mobilières conférant le droit à la majorité des votes. Le contrôle de fait dépasse le cadre du droit et comprend la capacité d'exercer un contrôle par des moyens directs ou indirects.

III. Applicabilité du contrôle de fait

Service aérien intérieur : les transporteurs aériens qui exploitent ou se proposent d'exploiter un service aérien intérieur doivent être canadiens, conformément au paragraphe 55(1) de la LTC.

Service aérien international régulier : un non-Canadien peut détenir une licence pour l'exploitation d'un service aérien international régulier s'il a, entre autres, été désigné par son gouvernement à l'étranger ou son mandataire pour exploiter ce service conformément aux conditions de l'accord conclu entre ce gouvernement et le gouvernement du Canada. Tout autre transporteur aérien qui exploite ou se propose d'exploiter un service aérien international régulier doit être canadien.

Service aérien international à la demande : un non-Canadien peut détenir une licence de service aérien international à la demande s'il détient un document délivré par le gouvernement de son État ou un mandataire de ce gouvernement qui autorise des services équivalents à ceux autorisés par la licence internationale de service aérien à la demande pour laquelle le non-Canadien dépose une demande. Tout autre transporteur aérien qui exploite ou se propose d'exploiter un service aérien international à la demande doit être Canadien.

Conformité

L'exigence d'être Canadien constitue une condition d'entrée sur le marché et doit être respectée en tout temps par la suite. Si l'Office détermine qu'un licencié ne satisfait plus à cette exigence, il n'a pas d'autre choix que de suspendre ou annuler la licence pertinente. Seuls les transporteurs exemptés de l'exigence par le ministre des Transports, de l'Infrastructure et des Collectivités ne sont pas assujettis à cette obligation réglementaire.

IV. Point de vue de l'Office sur le contrôle de fait

L'Office perçoit le contrôle de fait comme le pouvoir et la capacité, exercé ou non, de déterminer les activités de prise de décision stratégique d'une société ou de décider de ce qu'elles seront, ainsi que la capacité de gérer ou de diriger les activités quotidiennes d'une société. Les propriétaires minoritaires et leurs représentants désignés ont normalement la capacité d'influer sur une société, comme d'autres le font, par exemple les institutions financières et les employés. L'influence, qui peut être exercée de façon positive (c.-à-d. l'obligation d'approuver une décision pour qu'elle puisse être prise) ou négative (c.-à-d. l'exercice du droit de veto), doit toutefois être dominante ou déterminante pour qu'elle puisse se traduire en un contrôle de fait.

Principes généraux

Chaque cas est unique

Le contrôle de fait dépend des facteurs propres à chaque situation, donc il ne peut être évalué qu'au cas par cas. Puisque chaque cas est unique, avant de prendre une décision, il faut tenir compte de toutes les relations existantes ou proposées qu'entretient le transporteur aérien sur le plan de la gestion, des finances et des opérations. Il incombe au demandeur seul de convaincre l'Office qu'il respecte l'exigence réglementaire voulant qu'il soit contrôlé de fait par des Canadiens.

Tous les facteurs entrent en ligne de compte

Normalement, il faut plus qu'un simple facteur pour déterminer si le contrôle de fait revient à des Canadiens. L'Office considère et analyse plutôt tous les facteurs ensemble pour prendre une décision. Aucun test objectif ne peut suffire à lui seul pour déterminer où se situe le contrôle de fait. Il faut donc faire preuve de jugement pour évaluer les facteurs propres à chaque cas.

L'exercice du contrôle n'est pas obligatoire

Le contrôle de fait n'a pas besoin d'être exercé pour qu'une personne le possède véritablement. En ce qui concerne le respect de l'exigence d'être Canadien, si une personne a la capacité d'exercer le contrôle, même si elle ne le fait pas, elle est réputée posséder le contrôle de fait.

Le contrôle peut revenir à plusieurs personnes

Le contrôle de droit et le contrôle de fait peuvent revenir à plusieurs personnes ou groupes de personnes. Il peut y avoir contrôle de fait, même sans la propriété de valeurs mobilières assorties du droit de vote.

Le contrôle conjoint

Une décision selon laquelle un transporteur aérien n'est pas contrôlé de fait par des non-Canadiens ne signifie pas qu'il est contrôlé de fait par des Canadiens. Un transporteur aérien contrôlé conjointement par des Canadiens et des non-Canadiens ne serait pas considéré comme canadien pour autant.

Les chaînes de propriété

Dans le cas d'une chaîne de propriété (p. ex. une société appartient à au moins une société, qui à son tour appartient à au moins une autre société), l'Office doit déterminer qui contrôle la société au bout de la chaîne en appliquant à chaque maillon la définition de « Canadien » aux termes de la LTC.

Facteurs examinés

Lorsque l'Office évalue à qui revient le contrôle de fait, il évalue chaque facteur applicable pour déterminer si, à lui seul ou en conjonction avec d'autres facteurs, il donne au(x) non-Canadien(s) les moyens directs (p. ex. par le vote formel ou d'autres droits) ou indirects (p. ex. par la capacité d'exercer de l'influence grâce aux investissements dans la société ou à d'autres moyens) de contrôler la société. L'Office tient également compte des intentions et de la capacité du non-Canadien d'exercer le contrôle de la société, surtout si le contrôle a été obtenu indirectement.

L'Office tient notamment compte des facteurs suivants :

  1. les risques et les bénéfices;
  2. la concentration des actions assorties du droit de vote;
  3. le conseil d'administration;
  4. les dirigeants;
  5. les réunions des actionnaires et du conseil d'administration;
  6. les droits de veto;
  7. les droits de souscription, les options et les bons de souscription en matière de valeurs mobilières;
  8. les droits de premier refus / les droits préférentiels de souscription;
  9. la dette;
  10. les garanties;
  11. le pouvoir de liquider l'entreprise;
  12. la location d'éléments;
  13. la santé financière et l'activité commerciale;
  14. les contrats de gérance;
  15. les accords d'exploitation ou de prestation de services;
  16. les relations entre les affréteurs et les transporteurs aériens.

Il est impossible d'énumérer tous les facteurs pertinents à la question de déterminer si un Canadien peut contrôler de fait un transporteur aérien. Puisque chaque cas est unique, les faits servent à déterminer quels facteurs sont pertinents pour évaluer le contrôle de fait. Cela dit, les structures de propriété présentant une participation faible ou nulle de non-Canadiens ne nécessitent habituellement pas une analyse poussée.

a) Risques et bénéfices

L'Office s'attend normalement à ce que les parties qui assument la majorité des risques et qui ont droit à la majorité des bénéfices liés aux activités du transporteur aérien soient celles qui ont la capacité d'exercer un contrôle de fait. Les risques correspondent généralement au degré d'intérêts économiques investis dans le transporteur aérien, y compris :

  • les investissements dans les valeurs mobilières assorties du droit de vote, les valeurs mobilières sans droit de vote et les titres de créance;
  • les engagements d'investissements futurs;
  • toute garantie consentie.

Les bénéfices proviennent normalement d'un droit de recevoir une part des profits attendus de la société. Ils peuvent également provenir des revenus liés à la location d'aéronefs, aux services de gestion, aux redevances ou à d'autres accords similaires. Cependant, comme ce n'est pas toujours le cas, il est impératif d'évaluer d'autres facteurs particuliers à chaque cas pour prendre une décision.

b) Concentration des actions assorties du droit de vote

Le rapport entre la concentration d'actions assorties du droit de vote détenues et contrôlées par des Canadiens et celles détenues et contrôlées par des non-Canadiens peut servir à déterminer où se situe le contrôle de fait. Il pourrait y avoir des situations où, bien que des Canadiens détiennent et contrôlent la majorité des actions assorties du droit de vote, celles-ci seraient dispersées parmi plusieurs personnes sans lien et détenant des parts relativement modestes. Dans une telle situation, si un non-Canadien ou un groupe de non-Canadiens possède individuellement ou en groupe une certaine concentration des actions assorties du droit de vote, cela pourrait indiquer que des Canadiens ne sont pas en mesure d'exercer un contrôle de fait.

c) Conseil d'administration

Le conseil d'administration est élu par les actionnaires pour orienter et gérer les affaires de la société. Pour que des Canadiens aient le contrôle de fait, il faut que des actionnaires canadiens aient le droit de nommer la majorité des membres du conseil d'administration. De plus, les membres du conseil d'administration doivent être en majorité canadiens. En général, le même principe s'applique aux membres du conseil d'administration qui siègent aux comités d'autres conseils d'administration.

d) Dirigeants

Les dirigeants d'une société relèvent du conseil d'administration et ils ont la responsabilité de gérer les affaires quotidiennes de la société. Les dirigeants n'ont normalement pas la capacité d'exercer le contrôle de fait et ils n'ont pas besoin d'être Canadiens pour que l'Office considère la société comme canadienne. Par contre, des questions de contrôle de fait pourraient être soulevées si des dirigeants entretenaient des relations avec des actionnaires non-Canadiens qui pourraient permettre à ces non-Canadiens d'exercer de l'influence sur les activités du transporteur aérien.

e) Réunions des actionnaires et du conseil d'administration

Le quorum signifie le nombre minimum exigé de membres présents à une réunion pour qu'elle soit valide. L'Office s'attend à ce que les dispositions liées au quorum d'une société exigent ce qui suit

  • la majorité des actionnaires ou des membres du conseil d'administration présents à la réunion des actionnaires ou du conseil d'administration sont Canadiens;
  • la majorité des membres présents à la réunion du conseil d'administration ont été nommés par des actionnaires Canadiens.

S'il existe des dispositions en cas d'égalité des votes, le membre du conseil d'administration pouvant décider du vote devrait être un Canadien nommé par des actionnaires Canadiens. Il en va de même dans le cas des réunions des actionnaires.

f) Droits de veto

Les droits de veto se manifestent sous de nombreuses formes et permettent à un actionnaire ou à un membre du conseil d'administration de rejeter une résolution ou d'y opposer son veto, même si la majorité l'a acceptée. Par exemple, le vote affirmatif d'un actionnaire ou d'un membre du conseil d'administration en particulier nécessaire pour l'adoption d'une résolution constitue un droit de veto, tout comme l'exigence d'un vote affirmatif unanime des actionnaires ou du conseil d'administration.

En général, il n'y a pas de question de propriété canadienne liée au fait que des actionnaires non-Canadiens et leurs membres nommés au conseil d'administration ont des droits de veto pour protéger des investissements d'actionnaires minoritaires. Règle générale, les droits de veto qui ne soulèvent pas de question de contrôle de fait concernent des domaines ne touchant pas aux activités quotidiennes du transporteur aérien. De plus, ces questions de contrôle de fait ne peuvent pas avoir d'incidence sur les décisions prises de façon continue concernant les opérations, la commercialisation et les finances. Par exemple, voici des sujets qui normalement n'indiquent pas un contrôle, mais qui pourraient plutôt constituer des restrictions normales visant à protéger les investissements des actionnaires minoritaires :

  • le versement des dividendes;
  • la vente ou le transfert d'éléments d'actifs importants;
  • des dépenses en capital importantes;
  • des accords, fusions et regroupements d'importance, ainsi que des acquisitions de sociétés importantes;
  • des modifications des documents de constitution en société;
  • l'émission ou le rachat de capital social.

Cependant, l'accumulation de telles restrictions pourrait soulever des inquiétudes, à savoir que des non-Canadiens pourraient exercer un contrôle de fait, surtout si les restrictions ont été combinées à d'autres moyens permettant d'exercer de l'influence.

Des droits de veto importants et de grande envergure pourraient indiquer que des non-Canadiens possèdent le contrôle de fait. Par exemple, des droits de veto indiquant un contrôle comprennent :

  • le choix, le renvoi et la rémunération des dirigeants et des cadres de la société;
  • l'approbation du plan d'activités annuel;
  • les modifications apportées aux activités du transporteur aérien.

Ces exemples ne sont pas exhaustifs, mais ils servent à illustrer comment l'Office a traité des situations similaires dans le passé.

g) Droits de souscription, options et bons de souscription en matière de valeurs mobilières

Lorsqu'il s'agit de déterminer où se situe le contrôle de fait, les droits, privilèges, restrictions et conditions liés aux classes de valeur mobilière sont importants. En plus des droits de vote, d'autres droits, comme les droits de rachat (le droit de forcer la société à racheter des valeurs mobilières), les droits de conversion (le droit d'échanger des valeurs mobilières) et les droits d'achat (le droit d'acquérir la participation d'une autre personne dans une valeur mobilière) peuvent avoir une influence sur le contrôle de fait. Il en va de même en ce qui concerne les droits liés aux bons de souscription et aux options, lesquels comportent le droit de conversion ou le droit d'acheter des valeurs mobilières de la société à des prix précisés. Ceci s'applique surtout dans les cas où l'actionnaire a le droit de convertir une action sans droit de vote en une action assortie du droit de vote.

Lorsque ces droits peuvent être exercés aux prix du marché et qu'ils sont réciproques envers tous les détenteurs, ils n'ont normalement pas d'incidence sur le contrôle de fait. Cependant, le fait qu'un investisseur non-Canadien détienne à lui seul un nombre disproportionné de droits de souscription, surtout lorsque ces droits peuvent être exercés à des prix inférieurs aux prix du marché, peut indiquer que le contrôle de fait revient à des non-Canadiens.

h) Droits de premier refus / droits préférentiels de souscription

Les droits de premier refus et les droits préférentiels de souscription sont des droits contractuels donnant à une personne l'occasion d'acheter selon des conditions précisées des valeurs mobilières ou d'autres actifs du propriétaire avant qu'ils ne soient offerts en vente à un tiers. Tant que ces droits présentent des conditions normales et qu'ils peuvent être exercés aux prix du marché, l'Office considère qu'il s'agit de droits légitimes permettant de protéger les actionnaires contre des situations indésirables comme les prises de contrôle. En matière d'achats de valeurs mobilières particulières, ces droits sont normalement réciproques et directement proportionnels à la participation. Si l'exécution prévue de la transaction risque d'entraîner la perte de la qualité de Canadien du transporteur aérien, cela sera réputé s'être produit, à moins qu'une disposition supplémentaire soit mise en place afin d'assurer qu'aucune transaction de ce genre ne soit exécutée, sauf si le transporteur aérien demeure Canadien.

i) Dette

Les transactions de dette conclues dans le cadre d'activités commerciales normales ne soulèvent habituellement pas de question de contrôle de fait. Toutefois, si la dette est importante sur le plan financier en comparaison avec les autres sources de financement, il pourrait y avoir des questions de contrôle de fait, surtout s'il y a des raisons de croire que la transaction a d'autres motifs que le simple financement. Dans de tels cas, les conditions précises de l'accord pourraient être très importantes, surtout s'il existe des dispositions permettant de convertir la dette en valeurs mobilières assorties du droit de vote de la société, ou s'il existe des restrictions ou des droits de veto plus étendus que ce qui serait normalement attendu d'un prêteur passif.

La nature des détenteurs de titres de créance et leur relation avec le transporteur aérien seraient tout aussi importantes, car une institution financière ou un établissement de crédit non-canadiens n'ont généralement aucun intérêt dans la gestion du transporteur aérien ou n'en influencent pas la direction, et ne soulèvent donc aucune inquiétude quant au contrôle de fait. Par contre, un transporteur aérien non-Canadien ou un investisseur non-Canadien pourraient avoir des intentions différentes, ce qui mettrait davantage le contrôle de fait en cause dans de telles transactions.

j) Garanties

Une garantie de paiement ou de prêt est une promesse d'assurer un titre de créance faite par une personne ou une entité en cas de non-paiement par l'emprunteur. Lorsqu'un non-Canadien offre cette garantie, l'importance financière, les conditions, le degré de dépendance de l'emprunteur et les intentions du garant sont prises en compte pour déterminer s'il y a des questions de contrôle de fait. Quoi qu'il en soit, à moins qu'il n'existe des mécanismes permettant au garant d'exercer de l'influence sur la direction du transporteur aérien, une garantie de paiement ou de prêt n'indique normalement pas une question de contrôle de fait.

k) Pouvoir de liquider l'entreprise

Un actionnaire ou un prêteur peut être en mesure de contrôler de fait les activités du transporteur aérien s'il a le pouvoir de fermer la société en demandant le remboursement d'un prêt exigible. Cependant, ce pouvoir ne confère pas en tant que tel le contrôle de fait des activités de la société. Par exemple, une banque ne contrôle normalement pas une société, même si elle a le pouvoir de demander le remboursement d'un prêt exigible et de liquider l'entreprise.

l) Location d'éléments

Les activités d'un transporteur aérien nécessitent beaucoup de capitaux et exigent souvent l'achat ou la location d'aéronefs, d'espace dans des hangars, ainsi que d'autres éléments clés. Un accord avec des parties dans des conditions normales de concurrence pour utiliser des biens sous des conditions de marché normales n'indique généralement pas une question de contrôle de fait, même dans les cas où il existe une concentration importante d'éléments fournis par une partie ou par un petit groupe de parties. Cependant, le fait qu'un transporteur aérien dépende d'une partie spécifique pour fournir des éléments qui ne peuvent pas être obtenus pratiquement ou financièrement ailleurs peut indiquer l'existence d'un contrôle de fait. Dans de tels cas, la nature de la relation, les conditions de l'accord, l'intention ou la capacité du bailleur d'influencer les activités du transporteur aérien doivent être prises en compte.

m) Santé financière et activité commerciale

La santé financière, l'activité commerciale et l'expertise pertinente des différents actionnaires peuvent indiquer quels actionnaires influencent et contrôlent de fait un transporteur aérien. Cela est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit d'actionnaires qui sont des transporteurs aériens non-Canadiens. Dans ces situations, l'intention sous-jacente de l'actionnaire d'investir en actions est importante, tout comme la capacité des actionnaires d'appuyer le transporteur aérien sur le plan des finances, de la gestion et de l'exploitation, ou l'exigence qu'ils le fassent. Cependant, plus la capacité financière et l'expérience des affaires des actionnaires Canadiens en matière de transport aérien sont importantes, moins un gros investisseur non-Canadien risque de soulever des inquiétudes relatives au contrôle de fait.

n) Contrats de gérance

Les services de gérance peuvent être un élément essentiel de la stratégie globale d'un transporteur aérien. Ainsi, certains contrats de gérance pourraient avoir pour résultat qu'une entité indépendante gère les activités du transporteur aérien. Afin d'éviter toute inquiétude relative au contrôle de fait lorsqu'un non-Canadien fournit des services de gérance, le gérant devrait être un entrepreneur indépendant dans le domaine de la gérance des compagnies aériennes plutôt qu'un employé d'un transporteur aérien. La rémunération devrait se fonder sur les services fournis et toute prime au rendement ne devrait pas dépasser un pourcentage relativement petit des honoraires et des bénéfices de la société. De plus, le conseil d'administration devrait avoir l'autorité de prendre toutes les décisions importantes et devrait avoir le droit d'annuler le contrat de gérance s'il n'est pas satisfait du rendement du gérant, et ce, avec un avis et des conditions raisonnables.

Si ces conditions ne sont pas remplies ou s'il y a affiliation entre le gérant et un investisseur non-canadien minoritaire, le contrôle de fait pourrait revenir à un non-Canadien.

o) Accords d'exploitation ou de prestation de services

Les accords d'exploitation ou de prestation de services portant sur des services fournis au transporteur aérien peuvent parfois comprendre la fourniture d'un aéronef avec équipage, des activités de maintenance, des services au sol, ainsi que des réservations et d'autres services automatisés. Si le fournisseur de service est responsable des activités du transporteur aérien, le contrôle de fait lui reviendrait normalement. De plus, si les frais exigés par le fournisseur de services sont directement ou indirectement proportionnels aux bénéfices ou aux pertes du service de transport aérien, le contrôle de fait pourrait revenir au fournisseur de service non-Canadien.

Ainsi, en cas de recours à un fournisseur de services non-Canadien pour assurer les activités quotidiennes du transporteur aérien, le conseil d'administration du transporteur devrait se réserver le droit de prendre toutes les décisions importantes (comme l'approbation du plan d'activités, la contraction d'une dette importante et l'expansion des activités) afin d'éviter toute question de contrôle de fait. En outre, le transporteur aérien doit avoir droit aux bénéfices et être responsable des pertes liées à l'exploitation du service aérien.

p) Relation entre les affréteurs et les transporteurs aériens

Un affréteur loue toutes ses places à bord d'un aéronef auprès d'un transporteur aérien, et il les revend ensuite au public, normalement par l'entremise d'un agent de voyage. Les affréteurs sont de compétence provinciale et ne sont pas assujettis aux exigences de la LTC en matière de propriété et de contrôle.

De par la nature même de cette relation, les affréteurs peuvent conclure avec les transporteurs aériens des contrats qui concernent, entre autres, le niveau de service offert, les routes et les horaires. Normalement, les relations entre affréteurs et transporteurs aériens ne soulèvent pas de questions de contrôle de fait. Cependant, si l'affréteur assume le rôle et les responsabilités du transporteur aérien, comme assumer les risques et encaisser les bénéfices liés aux activités de la société, il peut y avoir contrôle de fait. Cela est d'autant plus vrai lorsque le transporteur aérien veut faire affaire avec un seul affréteur.

Personnes-ressources

Veuillez adresser vos questions directement au gestionnaire, Évaluation financière, de l'Office.

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