Décision n° 511-A-2004

le 29 septembre 2004

le 29 septembre 2004

RELATIVE à la qualité de Canadien de Gestion ACE Aviation Inc. et de ses filiales Air Canada; Société en commandite Jazz Air, représentée par son commandité, Commandité Jazz Air inc. exerçant son activité sous le nom de Air Canada Jazz; et Société en commandite AC Cargo, représentée par son commandité, Commandité AC Cargo inc. exerçant son activité sous le nom de Air Canada Cargo.

Références nos M4161/A74
M4161/A939
M4161/A999
M4210/A939-1
M4210/A939-2
M4210/A939-3
M4210/A999-1
M4210/A999-3


CONTEXTE

[1] Air Canada et certaines de ses filiales détenues en propriété exclusive, Jazz Air Inc. exerçant son activité sous le nom de, entre autres, Air Canada Jazz (ci-après Jazz Air Inc.) et ZIP Air Inc. exerçant son activité sous le nom de ZIP (ci-après ZIP), détiennent diverses licences délivrées par l'Office des transports du Canada (ci-après l'Office) les autorisant à exploiter des services aériens intérieurs et des services aériens internationaux réguliers et à la demande.

[2] Dans la décision no LET-A-247-2004 du 3 septembre 2004, l'Office a conclu, sur la foi de l'information et des documents qui ont été déposés auprès de l'Office, qu'Air Canada, Société en commandite Jazz Air, représentée par son commandité, Commandité Jazz Air inc. exerçant son activité sous le nom de Air Canada Jazz (ci-après Air Canada Jazz) et Société en commandite AC Cargo, représentée par son commandité, Commandité AC Cargo inc. exerçant son activité sous le nom de Air Canada Cargo (ci-après Air Canada Cargo) satisferont aux exigences en matière de propriété et de contrôle canadiens définies au paragraphe 55(1) de la Loi sur les transports au Canada (ci-après la LTC) au terme de l'instance introduite en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, S.R.C. (1985), ch. C-36, telle que modifiée (ci-après la LACC).

[3] Le 1er avril 2003, Air Canada et certaines de ses filiales, dont Jazz Air Inc. et ZIP, ont demandé et obtenu de la Cour supérieure de justice de l'Ontario (ci-après la Cour) une protection contre leurs créanciers en vertu de la LACC pour leur permettre de restructurer leurs activités, leurs coûts et leur capitalisation, ainsi que de conclure des compromis et de régler leurs créances dans le cadre d'un plan général établi relativement à la réorganisation, aux compromis et aux arrangements (ci-après le Plan). La mise en œuvre du Plan doit se faire le 29 septembre 2004 (ci-après la date de mise en œuvre), la procédure de la LACC devant aboutir le 30 septembre 2004.

[4] Le 23 août 2004, la Cour a agréé le Plan après qu'il a été approuvé par les personnes ayant des créances à l'égard d'un ou de plusieurs des demanderesses (les créanciers ordinaires visés) le 17 août 2004. Par conséquent, Gestion ACE Aviation Inc. (ci-après ACE), constituée en société aux termes de la Loi canadienne sur les sociétés par action, S.R.C. (1985), ch. C-44, telle que modifiée, doit devenir, à la date de mise en œuvre, la société de portefeuille qui détiendra les actifs d'Air Canada restructurée et de ses filiales. En vertu du Plan, Air Canada sera directement chapeautée par ACE et continuera à exploiter des services aériens offerts au public. Le Plan prévoit aussi la liquidation et la dissolution de ZIP, tandis qu'Air Canada Jazz et Air Canada Cargo, toutes deux indirectement détenues en propriété exclusive par ACE, exploiteront aussi des services aériens offerts au public. À cette fin, Air Canada et Air Canada Cargo ont déposé des demandes de licences à l'égard de l'exploitation projetée par Air Canada Jazz et Air Canada Cargo.

[5] En plus de ce qui précède, le Plan comporte des aspects clés qui se rapportent à la présente décision :

  • ACE est une société ouverte dont les actions se transigeront initialement à la Bourse de Toronto.
  • Lors de la mise en œuvre du Plan, les fonds propres dilués d'ACE seront détenus comme suit :
    1. À 45,77 pour cent par les créanciers ordinaires visés;
    2. À 42,06 pour cent par les créanciers ordinaires visés ayant exercé leurs droits de souscription à l'égard des actions d'ACE et/ou par Deutsche Bank valeurs mobilières Limitée (ci-après Deutsche Bank) en vertu de l'émission de droits;
    3. À 9,16 pour cent par l'investisseur Cerberus ACE Investment, LLC, une filiale de Cerberus Capital Management, L.P. (collectivement, Cerberus);
    4. À 3,0 pour cent par les personnes détenant des titres en vertu du Régime d'options d'achat d'actions;
    5. À environ 0,01 pour cent par les actionnaires existants d'Air Canada.
  • Le capital-actions autorisé d'ACE comprendra i) les actions à droit de vote variable d'ACE, qui sont des actions participatives à droit de vote variable, ii) les actions avec droit de vote d'ACE, qui sont des actions participatives avec droit de vote), et iii) les actions privilégiées d'ACE, qui sont des actions participatives avec droit de vote (selon la conversion) convertibles au titre de modalités déterminées en actions à droit de vote variable ou en actions avec droit de vote. Les actions privilégiées sont assorties d'une préférence en matière de liquidation.
  • À l'annexe A des Clauses d'arrangement d'ACE, il est indiqué que seuls les Canadiens peuvent détenir les actions avec droit de vote d'ACE, et que chacune de ces actions donne droit à une voix à une assemblée des actionnaires. Seuls les non-Canadiens peuvent détenir les actions à droit de vote variable d'ACE. Chaque action à droit de vote variable d'ACE donne droit à une seule voix lors d'une assemblée des actionnaires, sauf dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes :
    1. si le nombre d'actions à droit de vote variable en circulation (y compris les actions privilégiées, calculées selon la conversion, si elles sont détenues et contrôlées par des non-Canadiens), en pourcentage du nombre total d'actions avec droit de vote en circulation, dépasse 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur désigné par règlement de la gouverneure en conseil);
    2. si le nombre total de voix exprimées directement ou par procuration par les détenteurs d'actions à droit de vote variable (y compris les actions privilégiées, calculées selon la conversion, si elles sont détenues et contrôlées par des non-Canadiens) à toute assemblée dépasse 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur désigné par règlement de la gouverneure en conseil) du nombre total de voix pouvant être exprimées à une telle assemblée.
  • Si l'un ou l'autre des seuils susmentionnés est dépassé, le droit de vote rattaché à chaque action à droit de vote variable diminuera automatiquement de manière à ce que
    1. la catégorie des actions à droit de vote variable (y compris les actions privilégiées, calculées selon la conversion, si elles sont détenues ou contrôlées par des non-Canadiens) ne représente pas plus de 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur désigné par règlement de la gouverneure en conseil) du total des voix dont disposent l'ensemble des actions avec droit de vote d'ACE émises et en circulation, et
    2. le nombre total des voix exprimées directement ou par procuration par les détenteurs d'actions à droit de vote variable (y compris les actions privilégiées, calculées selon la conversion, si elles sont détenues ou contrôlées par des non-Canadiens) à toute assemblée ne dépasse pas 25 pour cent (ou un pourcentage supérieur désigné par règlement de la gouverneure en conseil) du nombre total de voix pouvant être exprimées lors d'une telle assemblée.
  • Cerberus détiendra toutes les actions privilégiées d'ACE à la date de mise en œuvre. En vertu d'un accord d'investissement (l'Accord Cerberus) daté du 23 juin 2004, Cerberus doit investir 250 millions de dollars canadiens dans ACE en échange d'actions privilégiées d'ACE convertibles initialement en 9,16 pour cent des fonds propres dilués d'ACE. Le détenteur des actions privilégiées d'ACE aura le droit de voter aux assemblées des actionnaires selon la conversion relativement aux actions ordinaires d'ACE. Cerberus, une société non canadienne, sera soumise aux mêmes restrictions quant au droit de vote que les détenteurs des actions à droit de vote variable d'ACE.
  • Les créanciers ordinaires visés recevront, en vertu d'une émission de droits, des droits de souscription aux actions à droit de vote variable d'ACE ou, en ce qui concerne les créanciers ordinaires visés pouvant prouver qu'ils sont Canadiens, aux actions avec droit de vote d'ACE. Des droits de souscription doivent être émis pour la souscription de 42,5 millions d'actions à droit de vote variable d'ACE ou d'actions avec droit de vote d'ACE, à 20 $CAN l'action. Seuls les créanciers ordinaires visés seront admissibles, et seulement en proportion directe de leurs créances prouvées.
  • Le 29 octobre 2003, Air Canada a conclu avec la Deutsche Bank un contrat d'achat de garantie, lequel a été modifié et reformulé le 29 avril 2004 (ci-après le Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé). Par ce contrat, la Deutsche Bank s'engage à acheter tous les droits non émis au prix fort de 21,50 $CAN l'action.
  • Conjointement avec l'instance introduite en vertu de la LACC, les demanderesses ont obtenu de General Electric Capital Corporation et/ou de ses filiales (collectivement, General Electric) un financement du débiteur-exploitant. Ce financement comporte des facilités d'avance de crédit et de lettre de crédit permettant un emprunt maximum combiné d'environ 700 millions de dollars américains. Au 31 mai 2004, 300 millions de dollars canadiens avaient été retirés par le biais de la facilité d'avance de crédit, et 20 millions de dollars canadiens par le biais de la facilité de lettre de crédit. Le financement du débiteur-exploitant, garanti par tous les fonds non engagés d'Air Canada et de ses filiales directes et indirectes, ne doit pas se prolonger au-delà de la procédure de la LACC.
  • Dans le cadre de sa nouvelle stratégie-produit, Air Canada entend acheter de nouveaux aéronefs d'Embraer et de Bombardier. Le coût global de ces aéronefs est d'environ 2 milliards de dollars américains. En outre, au 1er avril 2003, General Electric cédait en crédit-bail ou gérait la location d'environ le tiers du parc aérien d'Air Canada, ou en tirait une autre forme de bénéfice. Air Canada a mené de vastes négociations pour restructurer les coûts découlant de la propriété de ses aéronefs. C'est la raison pour laquelle le transporteur a conclu des ententes avec General Electric, notamment un Accord global de restructuration (ci-après l'AGR) daté du 1er juillet 2003 et modifié en temps opportun.
  • L'AGR prévoit, entre autres,
    1. la restructuration des contrats de location pour tous les aéronefs appartenant à General Electric,
    2. un financement post-LACC supplémentaire d'environ 681 millions de dollars américains à l'usage d'ACE et
    3. jusqu'à 950 millions de dollars américains pour financer l'achat de nouveaux avions de transport régional à réaction. En vertu de l'AGR, Air Canada doit émettre des bons de souscription d'actions conférant à General Electric le droit d'acheter jusqu'à 4 pour cent des actions à droit de vote variable d'ACE, après dilution totale, à un prix de levée égal au prix payé par l'investisseur. Ces bons viendront à échéance cinq ans après leur date d'émission.
  • Air Canada loue actuellement de General Electric deux aéronefs Boeing 747-400 pour lesquels elle a des obligations de paiement et d'achat. Au terme de la procédure de la LACC, Air Canada doit acheter ces aéronefs à General Electric. Cet achat sera financé par l'émission à General Electric
    1. d'un billet de 50 millions de dollars américains à recours limité;
    2. d'un billet de recours d'environ 96 millions de dollars américains au titre du Prêt C de la Facilité de sortie; et
    3. d'un billet convertible d'environ 122 millions de dollars américains. Ce dernier billet sera convertible en actions d'ACE, à l'option de General Electric, à un prix de levée égal à 125 pour cent du prix payé par l'investisseur. Si la clôture se fait aux termes de l'Accord Cerberus, Air Canada devra payer ce montant à General Electric au lieu et place de l'émission des bons en vertu de l'AGR et du billet convertible.

LES EXIGENCES DE LA LTC AFFÉRENTES À LA PROPRIÉTÉ ET AU CONTRÔLE CANADIENS

[6] Air Canada doit continuer à exploiter des services aériens offerts au public au terme de la procédure de la LACC; par conséquent, le transporteur doit demeurer Canadien aux termes de la définition du paragraphe 55(1) de la LTC. Les sociétés en commandite distinctes d'Air Canada Cargo et d'Air Canada Jazz devront aussi être Canadiennes. ACE, une société de portefeuille cotée en bourse, doit détenir en propriété exclusive, directement ou indirectement, ces trois transporteurs aériens; en conséquence, elle doit aussi être Canadienne pour assurer la conformité des trois transporteurs. C'est pourquoi l'Office a procédé à un examen minutieux des activités d'ACE pour déterminer si les transporteurs en question sont Canadiens ou non.

[7] L'exigence d'être Canadien s'applique dès l'entrée du transporteur sur le marché et doit être respectée en tout temps par la suite. Le terme « Canadien » est défini comme suit au paragraphe 55(1) de la LTC : « Citoyen canadien ou résident permanent au sens de la Loi sur l'immigration; la notion englobe également les administrations publiques du Canada ou leurs mandataires et les personnes ou organismes, constitués au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlés de fait par des Canadiens, dont au moins soixante-quinze pour cent -- ou tel pourcentage inférieur désigné par règlement du gouverneur en conseil -- des actions assorties du droit de vote sont détenues et contrôlées par des Canadiens. »

Exigence visant la constitution en société

[8] ACE, Air Canada, Air Canada Jazz et Air Canada Cargo ont toutes été constituées au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales. En conséquence, l'Office a déterminé qu'ACE et les transporteurs aériens visés par le Plan satisfont à cet élément de l'exigence d'être Canadiens.

Exigence visant les actions assorties du droit de vote

[9] Pour qu'un transporteur aérien soit considéré canadien, 75 pour cent des actions assorties du droit de vote d'un transporteur aérien doivent être détenues et contrôlées par des Canadiens. Toutes les actions assorties du droit de vote d'Air Canada et des commanditaires et commandités d'Air Canada Jazz et d'Air Canada Cargo seront détenues directement ou indirectement en propriété exclusive par ACE. Par conséquent, au moins 75 pour cent des actions assorties du droit de vote de ACE doivent également être détenues et contrôlées par des Canadiens.

[10] Lorsque la procédure engagée en vertu de la LACC prendra fin, on s'attend à ce que la grande majorité des actions avec droit de vote d'ACE soit détenue par des non-Canadiens. De tels portefeuilles d'actions non-canadiens feront l'objet d'un examen plus détaillé dans la section portant sur le droit de participation des non-Canadiens de ACE.

[11] L'Office national des transports, dans la décision no 297-A-1993 du 27 mai 1993, et l'Office, dans la décision no 299-A-2000 du 1er mai 2000, ont affirmé que l'expression « actions assorties du droit de vote » s'entend des titres et du droit de vote qu'ils comportent.

[12] En se reportant aux actions avec droit de vote et au droit de vote afférent à chacune des actions, l'Office a toujours affirmé que les non-Canadiens ne peuvent à aucun moment détenir ou contrôler plus de 25 pour cent des actions avec droit de vote de l'entité canadienne. Autrement dit, les non-Canadiens peuvent posséder tout au plus 25 pour cent des actions avec droit de vote et les droits de vote afférents à chacune des actions.

[13] Air Canada affirme que la structure proposée des actions de ACE, comme il est indiqué dans ses Clauses d'arrangement, répond à l'exigence voulant qu'au moins 75 pour cent du droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote de ACE soient détenues par des Canadiens. Air Canada indique que la structure proposée est conforme à l'interprétation traditionnelle de l'Office en ce qui concerne les actions assorties du droit de vote étant donné que dans les décisions précédentes de l'Office, chaque action avec droit de vote, détenue par un Canadien ou un non-Canadien, donnait droit à un vote. De plus, Air Canada fait valoir que l'hypothèse implicite d'une équivalence entre les actions avec droit de vote ne s'applique pas dans le contexte de ACE. Une action avec droit de vote, qui sera détenue uniquement par des Canadiens, donnera droit en tout temps à un vote, mais une action avec droit de vote variable, qui sera détenue uniquement par des non-Canadiens, conférera, dans les circonstances appropriées, une fraction de vote. Cela découlera du mécanisme d'ajustement automatique qui est décrit dans la section intitulée « Contexte ».

[14] Selon Air Canada, le contrôle de droit repose sur la propriété d'un nombre d'actions permettant à l'actionnaire de disposer de la majorité des votes qui sont habituellement accordés lors de l'élection du conseil d'administration d'une entité particulière. Les dispositions législatives déterminent le contrôle d'après un pourcentage minimum de votes qui peuvent être donnés pour élire les directeurs d'une entité particulière.

[15] Pour ce qui est des décisions antérieures, l'Office souligne que son interprétation de la propriété et du contrôle des titres et du droit de vote qu'ils comportent d'un transporteur aérien était fondée sur le fait que chaque action avec droit de vote, qu'elle soit détenue par un Canadien ou non, donnait droit à un vote.

[16] La définition de « Canadien » du paragraphe 55(1) de la LTC vise principalement à assurer que les transporteurs aériens qui doivent être canadiens soient « contrôlés » par des Canadiens. Par conséquent, les exigences voulant que les actions assorties du droit de vote soient de propriété et de contrôle canadien, et que le transporteur aérien soit contrôlé de fait par des Canadiens, sont axées sur la notion de contrôle. L'exigence relative au contrôle de fait par des Canadiens, de par sa nature, met l'accent sur la notion de contrôle. L'exigence selon laquelle 75 pour cent des actions assorties du droit de vote d'un transporteur aérien doivent être détenues et contrôlées par des Canadiens se concentre également sur la notion de contrôle puisqu'elle se rapporte au droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote d'une société plutôt qu'à la société comme telle. Puisque le droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote d'une société constituent le moyen par lequel les actionnaires exercent un contrôle sur les activités de la société, l'exigence relative à la propriété et au contrôle énoncée au paragraphe 55(1) de la LTC a pour but d'assurer qu'un tel contrôle dans une société peut être exercé uniquement par des Canadiens.

[17] La structure du capital-actions proposée par ACE diffère des autres structures traditionnelles du capital-actions examinées antérieurement par l'Office. Bien que l'approche traditionnelle de l'interprétation de la propriété et du contrôle des actions assorties du droit de vote d'un transporteur aérien relativement à la propriété et au contrôle des actions avec droit de vote est, et était, justifiée dans les cas où chaque action avec droit de vote émise par une société donnait un droit de vote égal à son détenteur, l'Office estime que cette approche ne peut raisonnablement être appliquée dans des cas comme celui-ci où une action avec droit de vote ne donne pas nécessairement droit à un vote égal à son détenteur.

[18] Dans le cas actuel, dans ses clauses d'arrangement, ACE a mis en place un mécanisme qui assure un ajustement automatique du droit de vote afférent à chaque action avec droit de vote détenue par des non-Canadiens pour assurer que les actions avec droit de vote émises à des non-Canadiens ne conféreraient jamais, en tant que catégorie, plus de 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société ou 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société aux assemblées des actionnaires. Autrement dit, même si le vote afférent à chaque action avec droit de vote émise à des non-Canadiens donne normalement droit à son détenteur à un vote par action, un tel vote se verrait conférer automatiquement une fraction de vote si le nombre d'actions avec droit de vote détenues par des non-Canadiens dépasse la limite de 25 pour cent des actions avec droit de vote émises et en circulation de la société ou 25 pour cent des actions avec droit de vote émises et en circulation de la société aux assemblées des actionnaires. Même si cette structure varie de la structure habituelle selon laquelle chaque action donne toujours droit à un vote, cela ne va pas à l'encontre du sens du paragraphe 55(1) de la LTC qui, à toutes fins utiles, vise à assurer que des Canadiens contrôlent les activités de la société.

[19] Par conséquent, l'Office est convaincu que les actionnaires non-Canadiens de ACE ne détiendront et ne contrôleront jamais plus de 25 pour cent du droit de vote afférent aux actions assorties du droit de vote de ACE étant donné que les non-Canadiens, sans égard à leur nombre et proportion, ne pourront jamais détenir, en tant que catégorie, plus de 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société ou 25 pour cent de l'ensemble des votes afférents à toutes les actions avec droit de vote émises et en circulation de la société aux assemblées des actionnaires.

[20] À la lumière de ce qui précède, l'Office conclut que ACE et les transporteurs aériens proposés en vertu du Plan sont conformes à l'exigence relative aux actions assorties du droit de vote énoncée au paragraphe 55(1) de la LTC.

Exigence visant le contrôle de fait

[21] Pour être Canadiennes, ACE, Air Canada, Air Canada Jazz et Air Canada Cargo doivent aussi être contrôlées de fait par des Canadiens.

[22] En général, l'Office considère le contrôle de fait comme étant la capacité ou le pouvoir continu, exercé ou non, de décider des activités de prise de décisions stratégiques d'une entreprise. Il considère également le contrôle de fait comme étant la capacité de gérer une entreprise et d'en assurer l'exploitation quotidienne. Les actionnaires minoritaires et leurs administrateurs désignés ont en règle générale la capacité d'influencer une entreprise, au même titre que les banquiers, les bailleurs et les employés. Cette influence, qui peut s'exercer de manière positive ou négative (par exemple par droit de veto), doit cependant être dominante ou déterminante pour entraîner un contrôle de fait. Lorsqu'il détermine à qui appartient le contrôle de fait, l'Office procède, entre autres, à un examen minutieux de tous les rapports réels et proposés, notamment les relations d'affaires, entre les actionnaires et l'entreprise dont la propriété est à l'étude. Tous les rapports avec les prêteurs sont également examinés. L'Office tient compte de tous les rapports d'exploitation, de gestion et financiers, réels et proposés. L'intention et la capacité de chaque actionnaire et de chaque prêteur d'influencer et de contrôler l'entreprise sont prises en considération. Les ententes conclues par l'entreprise, comme les conventions d'actionnaires et les conventions de financement et d'exploitation, revêtent une importance particulière.

[23] L'Office a en main le Plan détaillé, ainsi que toutes les principales ententes conclues ou sur le point d'être conclues par ACE et/ou par ses entreprises connexes avec la Deutsche Bank, General Electric et Cerberus, respectivement. Air Canada a également fourni des renseignements et des documents complémentaires détaillés liés à l'instance en cours.

[24] Après examen de la preuve, l'Office a mis l'accent, aux fins de la présente décision, sur quatre aspects clés se rapportant aux activités d'ACE et des transporteurs aériens qui sont ses filiales. Ces quatre aspects clés sont : i) l'influence, relativement au droit de vote, qui sera exercée par les actionnaires non canadiens aux assemblées des actionnaires d'ACE, ii) les dispositions en matière de constitution, de procédure et de nomination qui touchent le conseil d'administration d'ACE, iii) la participation financière des non-Canadiens dans ACE et iv) la structure de la dette d'ACE et de ses filiales et l'influence exercée par les prêteurs non canadiens.

L'influence, relativement au droit de vote, qui sera exercée par les actionnaires non canadiens aux assemblées des actionnaires d'ACE

[25] L'Office a examiné les Clauses d'arrangement et le Règlement intérieur d'ACE.

[26] Selon les Clauses d'arrangement, ACE doit émettre trois catégories d'actions : des actions avec droit de vote, des actions à droit de vote variable et des actions privilégiées. Les actions avec droit de vote d'ACE ne pourront être détenues que par des Canadiens, et les actions à droit de vote variable d'ACE ne pourront être détenues que par des non-Canadiens. Les unes et les autres seront cotées en bourse dans la même catégorie. Par contre, les actions privilégiées d'ACE ne seront pas cotées en bourse. Les trois catégories d'actions d'ACE sont participatives; à ce titre, chaque catégorie a droit, entre autres, aux dividendes et aux placements et peut participer au produit de la liquidation ou de la dissolution d'ACE. Les actions privilégiées d'ACE ont la priorité en matière de liquidation. En outre, les actions privilégiées d'ACE sont convertibles; leurs détenteurs non canadiens peuvent exercer l'option de les convertir en actions à droit de vote variable d'ACE, et leurs détenteurs canadiens, en actions avec droit de vote d'ACE. Les actions privilégiées d'ACE sont assorties à des exigences de conversion obligatoires.

[27] En vertu du Plan, les créanciers ordinaires visés, la Deutsche Bank et les autres, selon qu'ils sont Canadiens ou non-Canadiens, recevront des actions avec droit de vote ou des actions à droit de vote variable, respectivement.

[28] Les Clauses d'arrangement d'ACE indiquent, entre autres, que les détenteurs d'actions avec droit de vote d'ACE peuvent assister et voter aux assemblées des actionnaires, et que chaque action dispose d'un vote, exprimé en personne ou par procuration.

[29] Les Clauses d'arrangement d'ACE précisent aussi, comme il est décrit à la section « Contexte », les restrictions quant au droit de vote imposées aux actionnaires non canadiens d'ACE dans certaines circonstances.

[30] Les actions privilégiées d'ACE sont détenues par Cerberus. Dans les Clauses d'arrangement, il est prévu que le détenteur des actions privilégiées pourra voter lors des assemblées des actionnaires d'ACE, selon la conversion des actions avec droit de vote et des actions à droit de vote variable d'ACE. Dans la mesure où les actions privilégiées sont détenues par des non-Canadiens, elles devront faire l'objet de la même réduction proportionnelle des voix que si, aux fins des élections seulement, les actions privilégiées d'ACE avaient été converties en actions à droit de vote variable d'ACE. Par conséquent, Cerberus, étant une entreprise non canadienne, fera l'objet des mêmes restrictions quant au droit de vote que les détenteurs d'actions à droit de vote variable d'ACE.

[31] Un formulaire de déclaration de la qualité de Canadien sera utilisé lors de toutes les assemblées d'actionnaires pour déterminer la qualité de Canadien de tous les actionnaires qui se proposent de voter, y compris par procuration, aux assemblées La première assemblée des actionnaires aura lieu au cours de l'année 2005. Le dépôt du formulaire de déclaration de la qualité de Canadien par les personnes qui se proposent de voter et la procédure connexe qui sera mise en œuvre lors des assemblées d'actionnaires permettront à ACE d'appliquer les dispositions susmentionnées des Clauses d'arrangement pour limiter comme il se doit les voix exprimées par les non-Canadiens ou par leurs mandataires.

[32] L'Office a également examiné le Règlement intérieur d'ACE, tout particulièrement le Règlement no 1, et il est convaincu que les dispositions sur le droit de vote sont conformes aux Clauses d'arrangement.

[33] Puisque l'Office doit rendre une détermination urgente en cette matière, ACE doit lui divulguer, avant la première assemblée des actionnaires, le formulaire de déclaration de la qualité de Canadien qu'elle se propose d'utiliser et l'enchaînement complet des opérations lors des assemblées d'actionnaires pour convaincre l'Office que les non-Canadiens ne pourront jamais exprimer plus de 25 pour cent des voix aux assemblées. La définition du terme « Canadien » qui sera utilisée dans le formulaire de déclaration doit satisfaire à tous égards à la définition du terme « Canadien » qui figure au paragraphe 55(1) de la LTC.

[34] En raison de ce qui précède, les actionnaires canadiens pourront toujours exprimer au moins 75 pour cent des voix lors des assemblées d'actionnaires et seront donc toujours en position d'exercer un contrôle relativement aux voix exprimées lors de ces assemblées. À ce titre, les actionnaires canadiens auront un contrôle de droit, car ils auront la capacité, en vertu des actions avec droit de vote qu'ils détiennent, d'élire la majorité des membres du conseil d'administration d'ACE.

[35] L'Office a également cherché à déterminer s'il existe entre chaque actionnaire non canadien un lien commun suffisant pour leur permettre de se concerter en regroupant leurs voix lors de l'élection des administrateurs et pour décider d'autres questions importantes liées au contrôle de l'entreprise. L'Office est convaincu que rien ne prouve que la Deutsche Bank, Cerberus ou General Electric pourraient regrouper leurs voix lors de l'élection des administrateurs d'ACE ou pour décider d'autres questions importantes liées au contrôle d'ACE. Par conséquent, l'Office est convaincu que le contrôle de fait serait exercé par des Canadiens.

Les dispositions en matière de constitution, de procédure et de nomination qui touchent le conseil d'administration d'ACE

[36] En général, lorsqu'on procède à un examen de la propriété canadienne, il importe d'établir que les actionnaires non canadiens n'ont pas le droit de nommer la majorité des membres du conseil d'administration. Il importe également que la majorité des administrateurs soient des Canadiens selon la définition du paragraphe 55(1) de la LTC. Relativement à la première de ces deux exigences, les actionnaires non canadiens peuvent avoir le droit de nommer un nombre minoritaire d'administrateurs pour protéger les placements des actionnaires non canadiens. Aux fins de la protection des placements, ces administrateurs peuvent détenir certains droits de veto, les « dispositions sur l'accord général du conseil d'administration », lors des réunions du conseil. L'Office examine ces droits de veto pour s'assurer qu'ils n'ont pas pour effet de permettre aux administrateurs nommés par des non-Canadiens d'exercer un contrôle sur les activités de l'entreprise. Les dispositions concernant la nomination des administrateurs et le droit de veto se trouvent en règle générale dans les Conventions des actionnaires ou dans les Conventions unanimes des actionnaires. D'autres ententes conclues par l'entreprise peuvent aussi contenir de telles dispositions.

[37] Dans le cas présent, l'Office a tenu compte de la façon dont les membres du conseil d'administration original ont été nommés en vertu du Plan et de celle dont les futurs administrateurs seront nommés lors des assemblées d'actionnaires d'ACE. ACE entretiendra des rapports clés avec Cerberus, la Deutsche Bank et General Electric, qui sont toutes des entreprises non canadiennes. Ces rapports sont balisés dans diverses ententes qu'ACE a conclues ou entend conclure avec ces parties. L'Office a examiné toutes les ententes pertinentes conclues par ACE pour déterminer si elles contiennent des dispositions sur les nominations ou d'autres clauses semblables. L'Office note qu'ACE n'a pas conclu de Convention des actionnaires, ni de Convention unanime des actionnaires, et qu'elle n'a pas l'intention de le faire.

[38] Le conseil d'administration d'ACE compte 11 membres. Dans le Règlement no 1 d'ACE, il est indiqué que les administrateurs doivent être en majorité des résidents canadiens, et que les agents ou employés d'ACE ou des entités du groupe ne peuvent pas composer la majorité des administrateurs. La majorité des administrateurs en place, ou un nombre supérieur ou inférieur selon ce que les administrateurs peuvent déterminer en temps opportun, constitue un quorum lors de toute réunion. Les administrateurs présents aux réunions du conseil doivent être en majorité des résidents canadiens. Toute réunion des administrateurs est présidée par la première personne sur la liste des dirigeants ci-dessous qui soit à la fois membre du conseil d'administration et présente à la réunion :

  1. le président du conseil d'administration;
  2. le chef de la direction;
  3. le président;
  4. toute autre personne désignée par le président du conseil d'administration ou par le chef de la direction.

[39] Toutes les questions sont décidées à la majorité des voix exprimées.

[40] Cerberus et Air Canada sont parties à l'Accord Cerberus. Dans cet accord, il est indiqué que Cerberus entend investir 250 millions de dollars canadiens dans ACE en échange de l'achat d'actions privilégiées d'ACE. Il est aussi indiqué que le conseil d'administration d'ACE doit être composé de 11 membres. Trois des 11 membres désignés à l'origine, qui peuvent être soit indépendants, soit liés, seront désignés par Cerberus. Au moins un des trois doit être résident du Canada. Cerberus se réserve le droit de désigner trois des 11 membres du conseil d'administration d'ACE pendant au moins deux ans. Cerberus conservera le droit de désigner trois membres tant qu'elle détiendra une participation d'au moins 75 pour cent (en actions privilégiées ou en titres convertis en actions à droit de vote variable d'ACE). Ce droit de désigner des candidats est incessible et sera réduit en fonction de la réduction de l'investissement initial de Cerberus. Plus précisément, Cerberus ne pourra plus désigner que deux membres lorsqu'elle détiendra au moins 50 pour cent, mais moins de 75 pour cent de sa participation d'origine. Cerberus ne pourra plus désigner qu'un seul membre lorsqu'elle détiendra au moins 25 pour cent, mais moins de 50 pour cent de sa participation d'origine. Tant que Cerberus conservera une participation financière de 2,5 pour cent dans ACE, elle aura accès aux dirigeants d'ACE et à toute l'information financière et opérationnelle d'ACE pour pouvoir se concerter avec la direction et exprimer son point de vue sur les affaires et les activités d'ACE et de ses filiales, y compris leurs plans d'activités, leurs budgets et leurs résultats trimestriels.

[41] Le terme « désigner » n'est pas défini dans l'Accord Cerberus. Son sens n'est pas clair, car le droit de désignation pourrait ou non équivaloir à un droit de nomination. L'Office a donc obtenu des éclaircissements auprès d'Air Canada concernant le droit de désignation. Après examen de la preuve, l'Office conclut à la probabilité que tous les administrateurs proposés désignés par Cerberus seront nommés au conseil d'administration d'ACE. Cette conclusion s'est avérée dans la composition du conseil d'administration original d'ACE. Trois personnes désignées par Cerberus ont en effet été nommées à ce conseil. Toutes sont directement ou indirectement liées à Cerberus. Deux de ces membres sont citoyens canadiens, et l'autre est un non-Canadien. Il importe de noter que les administrateurs désignés par Cerberus n'ont aucun droit de veto aux réunions du conseil d'administration d'ACE et n'auront pas un tel droit à l'avenir.

[42] Dans le Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé conclu entre la Deutsche Bank et Air Canada, il est indiqué que le conseil d'administration initial d'ACE comportera 11 membres, qui seront désignés dans le Plan et agréés par la Deutsche Bank. Le Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé précise aussi le mode d'approbation des candidatures des membres initiaux du conseil d'administration d'ACE. L'un de ces membres sera le chef de la direction d'Air Canada; les 10 autres administrateurs seront stipulés et désignés dans le Plan, et la Deutsche Bank aura le droit, mais non l'obligation, d'en nommer quatre.

[43] Le terme « nommer » n'est pas défini dans le Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé. Son sens n'est pas clair non plus. Ici encore, l'Office a obtenu des éclaircissements auprès d'Air Canada concernant ce droit de nomination. Après examen de la preuve, l'Office conclut que le droit de nomination de la Deutsche Bank ne s'applique qu'au conseil d'administration initial dont les membres seront nommés en vertu du Plan. En outre, l'Office conclut que le droit de mise en nomination de la Deutsche Bank, aux termes du Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé, n'équivaut pas à un droit d'affectation ou à un droit de nomination à proprement parler. En pratique, ces dispositions, y compris celle voulant que les 11 membres du conseil soient agréés par la Deutsche Bank, ont uniquement permis à la Deutsche Bank de participer à la sélection pour s'assurer de la qualité, de l'indépendance et de l'expérience du conseil dans son ensemble. L'Office note qu'aucun des membres du conseil d'administration initial n'a de lien important (direct ou indirect) avec la Deutsche Bank. L'Office note aussi que le Contrat ne comporte aucune disposition concernant un droit de veto des candidats au conseil d'administration nommés par la Deutsche Bank.

[44] L'Office est d'avis que rien ne prouve que General Electric ait le droit de mettre en nomination, de nommer ou de désigner un ou plusieurs membres du conseil d'administration d'ACE.

[45] Le conseil d'administration initial d'ACE est maintenant nommé en vertu du Plan, et il a été agréé par la Cour. Neuf membres sont des citoyens canadiens. Huit membres sont indépendants de la Deutsche Bank, de Cerberus et de General Electric, avec qui ils n'entretiennent aucun lien important (direct ou indirect). Trois membres sont affectés par Cerberus et ont un lien direct ou indirect avec cet associé. Ces trois membres n'ont pas de droit de veto aux réunions du conseil.

[46] L'Office est d'avis que Cerberus a obtenu des droits de désignation en partie pour pouvoir surveiller les activités d'ACE et influencer les délibérations aux réunions du conseil d'administration. L'Office considère que ces droits de désignation minoritaires sont normaux, étant donné la nature et l'envergure du placement en actions de Cerberus.

[47] Cerberus, en raison de son placement en actions et de son droit de désignation initial de trois membres, pourra influencer les activités d'ACE et des transporteurs aériens qui en sont les filiales. L'Office considère qu'une telle influence est normale, et qu'elle n'est ni dominante, ni déterminante. Elle ne confère pas à Cerberus le pouvoir d'exercer un contrôle de fait sur les activités d'ACE. L'Office considère aussi que les droits de nomination de la Deutsche Bank conféreront à cette dernière une influence moins importante et moins durable sur ACE.

[48] À l'avenir, Cerberus, selon le niveau de son placement en actions, continuera à avoir le droit de désigner un, deux ou trois membres du conseil d'administration. En 2005 et par la suite, les membres du conseil d'administration seront élus par les actionnaires d'ACE lors des assemblées d'actionnaires. Les Canadiens pourront toujours exprimer au moins 75 pour cent des voix lors de ces assemblées.

[49] À la lumière de ce qui précède, l'Office conclut que le conseil d'administration d'ACE est composé d'une majorité de Canadiens, et il est convaincu que les dispositions en matière de constitution, de procédure et de nomination qui touchent le conseil d'administration d'ACE indiquent que ces aspects sont contrôlés par des Canadiens. Les futurs membres du conseil seront nommés lors des assemblées des actionnaires d'ACE, où ce sont des Canadiens qui auront le contrôle des voix exprimées.

[50] L'Office est également convaincu que le conseil d'administration d'Air Canada et les conseils de chacun des associés commandités d'Air Canada Jazz et d'Air Canada Cargo, toutes des entreprises détenues en propriété exclusive par ACE, sont aussi contrôlés par des Canadiens.

La participation financière des non-Canadiens dans ACE

[51] L'Office est d'avis que si la participation financière d'un actionnaire s'accroît au-delà de 25 pour cent, le fait qu'il détient ces actions revêt une importance accrue lorsqu'il s'agit de déterminer à qui appartient le contrôle de fait. Plus la participation financière est importante, plus il est vraisemblable que le détenteur des actions en question sera en mesure d'exercer un contrôle de fait sur les activités de l'enterprise.

[52] En ce qui concerne ACE, la participation financière désigne la possession d'actions avec droit de vote, d'actions à droit de vote variable et d'actions privilégiées.

[53] Air Canada a indiqué qu'une majorité importante de sa dette est aujourd'hui détenue par des non-Canadiens. En raison des compromis consentis à l'égard des créances prouvées et du règlement de ces créances, les créanciers ordinaires visés, Canadiens et non-Canadiens, détiendront environ 46 pour cent de la participation financière dans ACE (après dilution totale).

[54] Les créanciers ordinaires visés recevront, en vertu d'une émission de droits, des droits de souscription aux actions à droit de vote variable d'ACE ou, en ce qui concerne les créanciers ordinaires visés pouvant prouver qu'ils sont Canadiens, aux actions avec droit de vote d'ACE. Des droits de souscription doivent être émis pour la souscription de 42,5 millions d'actions à droit de vote variable d'ACE ou d'actions avec droit de vote d'ACE, à 20 $CAN l'action. Seuls les créanciers ordinaires visés y sont admissibles, et uniquement en proportion de leurs créances prouvées. La Deutsche Bank est signataire du Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé, par lequel elle s'engage à acheter tous les droits non émis au prix de 21,50 $CAN l'action. Étant non-Canadienne, la Deutsche Bank recevra en contrepartie des actions à droit de vote variable. Au terme de l'émission de droits de souscription, la participation financière des créanciers ordinaires visés et/ou de la Deutsche Bank et des membres de son consortium dans ACE sera d'environ 42 pour cent.

[55] En raison de son placement en actions, Cerberus aura initialement une participation financière d'environ 9 pour cent dans ACE. Vraisemblablement, la participation financière restante dans ACE (3 pour cent) sera principalement détenue par des Canadiens.

[56] La participation financière des non-Canadiens dans ACE pourrait varier selon le pourcentage des créances détenues par des Canadiens et des non-Canadiens. Elle pourrait aussi varier selon la nationalité des créanciers ordinaires visés qui exercent leurs droits de souscription et selon le nombre de droits non émis que la Deutsche Bank devra acheter.

[57] Ni le nombre exact d'actions avec droit de vote d'ACE à émettre à des Canadiens, ni le nombre exact d'actions à droit de vote variable à émettre à des non-Canadiens n'ont encore été établis en vertu du Plan. Il est clair pour l'Office, toutefois, que la participation financière dans ACE sera vraisemblablement détenue en grande majorité par des non-Canadiens au terme de la procédure de la LACC.

[58] Le Plan ayant été approuvé à l'assemblée des créanciers le 17 août 2004, les créanciers ordinaires visés sont tenus d'accepter le capital-actions d'ACE en règlement de leurs créances prouvées. Les actions émises aux créanciers ordinaires visés seront vraisemblablement largement réparties, et certains créanciers ordinaires visés qui en règle générale ne détiennent pas d'actions cotées en bourse à des fins de placement pourront aliéner leurs actions d'ACE lorsqu'ils jugeront que la conjoncture du marché est optimale.

[59] En vertu de l'émission de droits de souscription, les créanciers ordinaires visés ont l'option de souscrire jusqu'à 850 millions de dollars canadiens en actions d'ACE. En vertu du Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé, la Deutsche Bank est le seul acheteur de garantie de tous les droits non émis des actions d'ACE; cet engagement important pourrait éventuellement mener à une participation financière considérable de la Deutsche Bank dans ACE.

[60] L'Office note que la Deutsche Bank est une banque d'investissement internationale basée en Allemagne. Elle est l'un des principaux fournisseurs mondiaux de services financiers, et elle a des clients dans de nombreux pays. Rien de donne à penser à l'Office que les opérations financières envisagées dans le Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé sont autre chose que des opérations commerciales ordinaires pour la Deutsche Bank.

[61] Air Canada a indiqué à l'Office que la Deutsche Bank ne sera sans doute pas un investisseur à long terme dans ACE. Cette déclaration est étayée par plusieurs faits, dont celui que la Deutsche Bank a le droit de consortialiser sa participation à l'émission de droits de souscription et qu'elle a exercé ce droit. Air Canada estime qu'immédiatement après l'émission de droits, la Deutsche Bank ne détiendra pas plus de 15 pour cent de toutes les actions émises en vertu de cette émission. Cette indication est aussi étayée par le fait que les actions que la Deutsche Bank achètera pourront être revendues. En outre, l'Office est conscient de la nature temporaire des droits de nomination de la Deutsche Bank en ce qui a trait au conseil d'administration d'ACE.

[62] En plus d'être l'un des principaux financiers d'ACE, General Electric fait partie des créanciers ordinaires visés. General Electric est une société ouverte diversifiée dont les actions s'échangent sur les bourses des États-Unis et d'autres pays. Ses principales entreprises sont dans les domaines du financement commercial, du crédit à la consommation et des services de transport. En matière de financement commercial, General Electric offre, entre autres, des prêts et des services de financement pour de grands projets d'immobilisations, dont les parcs d'aéronefs. Par le passé, elle a aussi offert à certains clients une aide au crédit par le biais d'arrangements comme des lettres de garantie et des garanties de remboursement.

[63] General Electric a renoncé à son droit de participer à la distribution des créances en ce qui a trait aux aéronefs qui lui appartiennent. Air Canada a indiqué que General Electric pourra recevoir des actions à droit de vote variable en ce qui concerne les aéronefs dont elle assure la gestion, mais il est trop tôt pour déterminer le nombre de ces actions tant que l'on n'aura pas fait le compte de toutes les créances prouvées. Cela dit, l'Office estime que toute distribution versée à General Electric sur la foi de telles créances sera sans doute minime. L'Office a aussi tenu compte du fait que General Electric n'a pas l'intention de recevoir d'actifs ou de droits au capital d'ACE, comme il est prévu autrement dans l'AGR et dans l'exécution du billet convertible refinançant les obligations déjà contractées envers General Electric en rapport avec les deux aéronefs Boeing 747-400, au terme de la procédure de la LACC, si l'Accord Cerberus est conclu. L'Office considère que ces faits indiquent que General Electric n'a pas l'intention de détenir une participation dans ACE, mais bien de fournir des services à ACE dans le cours normal de ses activités.

[64] Comme ils détiennent des actions à droit de vote variable, les créanciers ordinaires visés non canadiens, la Deutsche Bank et tous les autres non-Canadiens qui détiennent de telles actions ne pourront pas exprimer plus de 25 pour cent des voix lors des assemblées d'actionnaires d'ACE; par conséquent, ils n'auront pas le contrôle lors de ces assemblées. Après examen du Contrat d'achat de garantie modifié et reformulé et de toutes les autres pièces au dossier, l'Office conclut que les créanciers ordinaires visés non canadiens et la Deutsche Bank n'auront ni la capacité, ni la volonté de contrôler les activités d'ACE et de ses filiales.

[65] En vertu de l'Accord Cerberus, Cerberus doit investir 250 millions de dollars canadiens dans ACE en échange d'actions privilégiées d'ACE. Ces actions privilégiées sont convertibles en tout temps en actions à droit de vote variable. Cerberus veut s'associer à ACE à long terme, et ses actions privilégiées d'ACE ou ses actions à droit de vote variable d'ACE ne pourront pas être vendues avant deux ans (mais 50 pour cent des actions peuvent être vendues dans certaines circonstances). Au terme d'une conversion initiale, Cerberus détiendrait environ 9 pour cent des fonds propres dilués d'ACE. Les actions privilégiées d'ACE sont assorties de conditions détaillées ayant trait à leur prix de conversion, aux conversions obligatoires et aux rachats obligatoires. Ces dispositions ont été examinées par l'Office.

[66] Cerberus est une société de placement privée new-yorkaise qui gère un capital de plusieurs milliards de dollars. Ce capital est placé dans des avoirs aux États-Unis, au Canada et dans d'autres pays. Les placements en actions de Cerberus visent d'ordinaire des entreprises sous-performantes, en proie à des déboires financiers, mais qui présentent des possibilités d'amélioration. L'Office conclut que le placement de Cerberus dans ACE est une opération commerciale ordinaire courante pour cette maison de gestion des actifs.

[67] L'Office est d'avis que Cerberus influencera les activités d'ACE et de ses filiales. C'est là son intention. Comme il a été mentionné, Cerberus exercera principalement cette influence aux réunions du conseil d'administration d'ACE, par l'entremise de ses représentants. En raison du placement en actions, cette influence s'exercera aussi sans aucun doute par le biais de divers processus de consultation avec ACE et ses filiales. Cerberus fera l'objet des mêmes restrictions que les autres non-Canadiens quant au droit de vote lors des assemblées d'actionnaires d'ACE. Ayant examiné l'Accord Cerberus, l'Office en conclut que l'influence de Cerberus ne sera ni dominante, ni déterminante, et qu'elle ne permettra pas à Cerberus d'exercer un contrôle sur les activités d'ACE et de ses filiales.

[68] Initialement, la participation financière dans ACE sera détenue en grande majorité par des non-Canadiens. On pourrait soutenir qu'en règle générale, à eux seuls, des avoirs non canadiens aussi vastes entraîneront vraisemblablement un contrôle d'ACE par des non-Canadiens, mais les circonstances d'ACE sont inhabituelles et sortent de l'ordinaire. Dans le cadre de la procédure de la LACC et du règlement des créances, un fort pourcentage de la participation dans ACE sera détenu par les créanciers ordinaires visés, qui s'avèrent être en majorité des non-Canadiens. Pour satisfaire à d'importantes exigences de refinancement et de capitalisation, on a offert à ces créanciers ordinaires visés le droit d'acheter d'autres actions d'ACE, souscrites par la Deutsche Bank, une banque non canadienne. L'Office a tenu compte de ces circonstances inhabituelles et particulières lors de son examen de la propriété canadienne.

[69] Air Canada soutient qu'avec le temps, un pourcentage important des actions d'ACE retournera à des détenteurs canadiens. Ces arguments ont convaincu l'Office de la probabilité qu'à court ou à moyen terme l'importante participation financière des non-Canadiens dans ACE soit substantiellement réduite.

[70] Enfin, l'Office note que la participation financière des non-Canadiens ne leur confère aucun droit ou privilège particulier qui leur permettrait d'exercer un contrôle de fait sur ACE et ses filiales.

[71] Pour toutes les raisons qui précèdent, l'Office estime que l'importante participation financière des non-Canadiens dans ACE n'aura pas pour effet de remettre le contrôle d'ACE et de ses filiales dans les mains de non-Canadiens.

La structure de la dette d'ACE et de ses filiales et l'influence exercée par les prêteurs non canadiens

[72] Il n'est pas rare pour des transporteurs aériens de financer l'achat d'aéronefs en passant par des institutions financières étrangères. Le financement des aéronefs revêt un caractère international, et toute tentative pour imposer aux transporteurs aériens de recourir à un financement canadien donnerait lieu à des restrictions majeures et inacceptables. Le financement d'aéronefs peut se faire conjointement avec la location, la location-acquisition ou l'achat de ces aéronefs. Les principaux avionneurs peuvent s'associer à des institutions financières qui offrent un financement aux acheteurs d'aéronefs.

[73] Les accords de financement d'aéronefs et les autres accords financiers conclus entre les transporteurs aériens et les grandes institutions financières renferment de nombreuses clauses types. Il s'agit en règle générale de clauses de sécurité, de clauses restrictives, de clauses d'inexécution ou autres, et elles influencent les transporteurs aériens et leur imposent des contraintes. Toutefois, de tels accords n'ont pas d'habitude pour effet de conférer à une institution financière le contrôle d'un transporteur. D'ordinaire, les institutions financières n'ont aucun intérêt à ce que cela se produise. Ce qui les intéresse, entre autres, est d'accorder des prêts garantis.

[74] Les accords de financement et les accords connexes de location, de location-acquisition et d'achat d'aéronefs peuvent toutefois contenir des clauses susceptibles de transférer au prêteur le contrôle des activités d'un transporteur. Une telle situation aura surtout tendance à se produire lorsque le prêteur et l'emprunteur entretiennent des liens de dépendance ou lorsque le prêteur n'est pas une institution financière. C'est pourquoi l'Office examine les documents de ce genre pour en cerner les conséquences au chapitre du contrôle de fait.

[75] General Electric continuera à être le principal financier d'Air Canada, d'ACE et des filiales d'ACE au terme de la procédure de la LACC.

[76] General Electric a consenti à Air Canada un financement du débiteur-exploitant durant la procédure de la LACC. En vertu de ce financement, Air Canada a obtenu des facilités de crédit renouvelables garanties (avance de crédit et lettre de crédit) lui permettant un emprunt maximum combiné de 700 millions de dollars américains. Au 31 mai 2004, 300 millions de dollars canadiens avaient été retirés par le biais de la facilité d'avance de crédit et 20 millions de dollars canadiens par le biais de la facilité de lettre de crédit. Dès le lendemain de la conclusion de la procédure de la LACC, le financement du débiteur-exploitant doit être converti en prêt en vertu de l'accord de financement post-LACC conclu entre General Electric et ACE.

[77] General Electric, qui cède en crédit-bail ou gère la location d'environ le tiers du parc aérien d'Air Canada, ou en tire une autre forme de bénéfice, est signataire de l'AGR avec Air Canada.

[78] L'AGR prévoit la restructuration des contrats de location de tous les aéronefs possédés et/ou gérés par General Electric. Il vise la restructuration du financement de 106 aéronefs exploités, au sol et non livrés. Il inclut l'abaissement des tarifs de location de 51 aéronefs, une aide au chapitre des flux de trésorerie pour 29 aéronefs, la résiliation des obligations contractées pour 20 aéronefs au sol, l'annulation de quatre engagements futurs de location d'aéronefs et la restructuration des obligations globales contractées à l'égard de deux aéronefs.

[79] L'AGR prévoit aussi un financement post-LACC supplémentaire d'environ 681 millions de dollars américains consenti à ACE. Ces mécanismes de financement sont expliqués dans le document détaillé (la Facilité de sortie) déposé au dossier de l'Office.

[80] La Facilité de sortie comprend une facilité de prêt à terme multidevises non renouvelable de 425 millions de dollars américains (le Prêt A), une facilité de crédit non renouvelable à versements multiples d'environ 160 millions de dollars américains (le Prêt B) et une facilité de prêt à terme d'environ 96 millions de dollars américains (le Prêt C) qui servira à acheter deux aéronefs Boeing 747-400 de General Electric. Les prêts A et C doivent être accordés en un seul versement au terme de la procédure de la LACC. Le Prêt A arrivera à terme le 31 mars 2011, et aucun paiement du principal n'est demandé avant le 30 juin 2007. Les versements à l'égard du Prêt B doivent être faits selon un calendrier précis; ce prêt arrivera à terme le 31 mars 2013, et les remboursements du principal commenceront le 31 mars 2009. Le Prêt C arrivera à terme le 30 septembre 2008, et les paiements du principal commenceront dès le 31 décembre 2004. La Facilité de sortie est garantie par la presque totalité des avoirs d'ACE et de ses filiales. Elle contient aussi un certain nombre d'engagements financiers à l'égard des liquidités, de l'EBITDAR (le résultat avant intérêts, impôts, dépréciation, amortissement et loyers d'aéronefs) et des biens donnés en garantie, ainsi que des clauses restrictives.

[81] L'AGR prévoit aussi un financement jusqu'à concurrence de 950 millions de dollars américains pour financer l'acquisition de nouveaux avions de transport régional à réaction dans le cadre de la nouvelle stratégie-produit d'Air Canada. Ces mécanismes de financement sont expliqués dans l'Accord de financement des avions de transport régional à réaction. Les fonds peuvent contribuer à financer jusqu'à 25 contrats de location-exploitation, à condition que les modèles et les types d'aéronefs soient agréés par General Electric, le reste étant fourni sous forme de financement par emprunt.

[82] Les accords et leurs avenants afférents à ce qui précède ont été communiqués à l'Office à titre confidentiel. En conséquence, il n'est pas possible d'en faire une synthèse plus détaillée dans la présente décision. Tous ces documents ont été étudiés en détail par l'Office au cours de son examen de la propriété et du contrôle.

[83] Au moyen de la Facilité de sortie et de l'Accord de financement des avions de transport régional à réaction, General Electric a fourni ou entend fournir à ACE et à ses filiales un financement considérable de leurs activités et aéronefs.

[84] Le Plan indique que dans le cadre de sa nouvelle stratégie pour son parc d'aéronefs, Air Canada entend dépenser quelque 2 milliards de dollars américains en nouveaux aéronefs. Air Canada entend acheter des aéronefs de Bombardier, d'Embraer, d'Airbus et peut-être d'autres avionneurs. Air Canada a la confirmation qu'Embraer lui consent un financement à des conditions commerciales satisfaisantes pour Air Canada pour l'achat de certains aéronefs d'Embraer. De plus, Air Canada a la confirmation que Bombardier lui consent un financement à des conditions commerciales satisfaisantes pour Air Canada pour toute la commande ferme d'aéronefs de Bombardier placée par le transporteur. Enfin, Air Canada et Airbus ont conclu un accord d'achat et de financement de deux aéronefs Airbus A340-500. À la lumière de ce qui précède, l'Office note que General Electric ne sera pas le seul fournisseur de services financiers d'ACE et de ses filiales.

[85] Dans son examen de la question, l'Office a tenu compte du fait que General Electric n'est pas un transporteur aérien étranger, et que cette société entretient une relation d'indépendance avec ACE et ses filiales. General Electric est une entreprise diversifiée, et l'une de ses principales activités est le financement commercial, notamment le financement d'aéronefs. Sa relation d'affaires réelle et proposée avec ACE et Air Canada ne semble pas inhabituelle. L'Office considère qu'en soi, la taille de General Electric et sa puissance financière n'auront pas pour effet de lui permettre d'exercer une influence indue sur les activités d'ACE et des entités connexes, car ce sont les diverses ententes qui détermineront principalement les relations entre les parties. Après examen des ententes signées et envisagées par General Electric, l'Office conclut que ces ententes traduisent une relation d'indépendance. Elles sont aussi le reflet des conditions du marché.

[86] Quelques-uns des nouveaux accords de financement à conclure avec General Electric renferment des clauses restrictives qui influent, entre autres, sur la capacité d'ACE et de ses filiales de s'endetter, de rembourser certaines dettes par anticipation, d'accorder des privilèges, de vendre des éléments d'actif, de faire des dépenses en capital et de procéder à des acquisitions, à des fusions, à des regroupements d'entreprises et à des consolidations; dans certains cas, ces clauses empêchent ou restreignent considérablement ce genre d'activités. En outre, quelques-uns des accords exigent d'ACE et d'Air Canada qu'ils maintiennent certains ratios financiers. Si ACE ou Air Canada omet d'observer les diverses clauses restreignant son endettement, l'entreprise manquera à ses engagements aux termes de l'accord, ce qui pourrait autoriser ses créanciers à rapprocher la date d'échéance du remboursement de la dette, et donc entraîner des manquements à d'autres engagements d'ACE ou d'Air Canada envers leurs créanciers ou en vertu d'ententes. Le cas échéant, General Electric pourrait saisir la totalité ou presque de l'actif d'ACE et de ses filiales, qui garantissent les obligations contractées par ACE et Air Canada.

[87] À cet égard, l'Office note que General Electric n'est pas en mesure de contrôler les délibérations aux assemblées des actionnaires d'ACE, ni aux réunions du conseil d'administration d'ACE. General Electric n'a aucun droit de veto sur la nomination des dirigeants d'ACE, et ACE n'est pas tenue de soumettre ses plans d'activités à son approbation. General Electric n'exerce aucun contrôle sur l'exploitation quotidienne d'ACE et ne peut décider ni des marchés que les transporteurs aériens peuvent desservir, ni de la fréquence des services, ni des structures tarifaires connexes.

[88] L'Office est d'avis que les clauses restrictives et autres exigences contenues dans les ententes visent à protéger la participation financière de General Electric dans ACE et dans ses entités connexes, ainsi que les biens donnés en garantie des prêts accordés. L'intention n'est pas de contrôler les activités de l'emprunteur. L'Office en conclut que les clauses restrictives, tout comme les ententes mêmes, traduisent une relation d'indépendance et sont le reflet des conditions du marché.

[89] Il est clair pour l'Office que les rapports financiers établis ou à établir avec General Electric permettront à cette entreprise d'exercer une influence importante sur les activités d'ACE et des compagnies aériennes connexes. L'Office conclut cependant qu'une telle influence ne sera ni dominante, ni déterminante, et qu'elle ne permettra pas à General Electric d'exercer un contrôle de fait.

Autres aspects liés au contrôle

[90] Comme dans les cas antérieurs, l'Office a non seulement étudié chaque arrangement pour déterminer à qui appartient le contrôle de fait, mais aussi tous les arrangements dans leur ensemble pour procéder à une telle détermination. L'Office en conclut que rien ne prouve que la Deutsche Bank, Cerberus et General Electric agissent ensemble ou de concert. Même si les parties agissaient ensemble, cependant, l'Office considère que la nature de leur influence individuelle est de telle sorte qu'elle ne peut être combinée et renforcée pour permettre aux parties d'exercer conjointement un contrôle de fait sur les activités d'ACE et de ses filiales.

CONCLUSION AFFÉRENTE À L'EXIGENCE D'EXAMEN DE LA PROPRIÉTÉ ET DU CONTRÔLE CANADIENS

[91] Après examen, individuellement et collectivement, de tous les éléments de preuve concernant la propriété canadienne et le contrôle de fait, l'Office est convaincu qu'au terme de l'instance introduite en vertu de la LACC, ACE, Air Canada, Air Canada Jazz et Air Canada Cargo seront constituées au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales et contrôlées de fait par des Canadiens. En outre, au moins 75 pour cent de leurs actions assorties du droit de vote seront détenues et contrôlées par des Canadiens. En conséquence, l'Office conclut qu'ACE, Air Canada, Air Canada Cargo et Air Canada Jazz seront Canadiens selon la définition du paragraphe 55(1) de la LTC.

[92] ACE et ses transporteurs aériens connexes doivent s'assurer qu'elles se conforment à l'exigence d'être Canadiens, de même qu'à toutes les autres exigences en matière de licence, de façon continue. L'Office surveillera les activités d'ACE et de ses transporteurs aériens connexes pour assurer cette conformité. ACE a fourni certains engagements à l'Office à titre confidentiel pour aider l'Office à s'acquitter de cette tâche. En outre, l'Office doit veiller à ce que le Plan et toutes les autres propositions visant l'organisation, y compris tous les arrangements pris avec la Deutsche Bank, Cerberus et General Electric, soient exécutés intégralement et sans modification matérielle ou importante par rapport à ce qui a été indiqué à l'Office. À cette fin, l'Office a ordonné à ACE, dans la décision no LET-A-247-2004 du 3 septembre 2004, de déposer auprès de l'Office, une fois signés, tous les documents définitifs requis pour la clôture, y compris les ententes définitives dûment signées et toute autre documentation de mise en œuvre des propositions.

[93] L'Office doit examiner, entre autres documents déposés par ACE en vertu de la décision de l'Office et en prévision de l'assemblée des actionnaires d'ACE qui aura lieu pendant l'année 2005, le projet de formulaire de déclaration de la qualité de Canadien et l'enchaînement complet des opérations qu'ACE entend appliquer lors de ses assemblées d'actionnaires, pour s'assurer que ces documents satisfont aux dispositions concernant le droit de vote. En ce qui a trait aux documents à divulguer, ACE doit fournir aussi tôt que possible le formulaire de déclaration et le processus qu'elle entend utiliser, au moins soixante (60) jours avant la tenue de la première assemblée des actionnaires.

[94] Enfin, l'Office doit surveiller les aspects touchant le conseil d'administration d'ACE pour s'assurer qu'ils satisfont en permanence aux exigences en matière de propriété et de contrôle canadiens.

AUTRES ASPECTS AFFÉRENTS AUX LICENCES

[95] Enfin, en ce qui a trait aux demandes déposées par Air Canada et Air Canada Cargo relativement aux activités proposées par Air Canada Jazz et Air Canada Cargo, l'Office traitera ces demandes dans une décision distincte.

[96] La présente décision prend effet le 3 septembre 2004, date où son contenu a été communiqué par la décision no LET-A-247-2004.

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