Guide sur la propriété canadienne et le contrôle de fait pour le transport aérien

Table des matières

Introduction

Le présent guide explique l’exigence de propriété canadienne pour qu’une entreprise puisse obtenir et garder valide une licence délivrée par l’Office des transports du Canada (Office) l’autorisant à exploiter un service aérien.

Il explique comment l’Office interprète et applique l’obligation légale d’un licencié à être « Canadien » au sens de la Loi sur les transports au Canada (Loi).

Ce document a pour objet de complémenter la Loi, celle-ci étant la source définitive pour les demandeurs et les titulaires de licence en ce qui concerne l’exigence de propriété canadienne. Il n’est pas obligatoire d’utiliser le présent document ni les exemples qu’il renferme, et rien dans le présent document n’a préséance sur la Loi.

Compétence législative

L'Office est un tribunal quasi judiciaire indépendant et un organisme de réglementation qui détient, à toute fin liée à l'exercice de sa compétence, toutes les attributions d'une cour supérieure.

L’Office est responsable de l’encadrement du réseau de transport canadien très vaste et complexe, pierre angulaire du bien-être économique et social de la population canadienne.

L’Office doit veiller à ce que tous les transporteurs aériens titulaires d’une licence de service aérien intérieur répondent aux exigences en matière de propriété canadienne qui sont énoncées dans la Loi. Selon ces exigences, les titulaires d’une licence de service aérien doivent appartenir et contrôler de fait par des Canadiens. L’Office utilise des renseignements de nature commerciale et autre pour déterminer si le demandeur ou le titulaire d’une licence est Canadien « de fait ». Toute personne qui demande une détermination en matière de propriété canadienne devrait également consulter le guide intitulé Processus de demande de détermination de la propriété canadienne.

Pour l’information concernant les lignes directrices sur l'évaluation des coentreprises entre transporteurs aériens, veuillez contacter:

Direction de la politique de services nationaux aériens
Groupe de la politique du transport aérien
Transports Canada
Place de Ville, Tour C
Ottawa, Ontario
K1A 0N5

Site Web: www.tc.gc.ca
Courriel: TC.natair-aernat.TC@tc.gc.ca

L’Office mène des activités de surveillance et d’application de la loi pour vérifier le respect continu des exigences en matière de délivrance des licences.

Définition de « Canadien »

Depuis le 27 juin 2018, le terme « Canadien » est défini au paragraphe 55(1) de la Loi.

Consultez la Loi pour obtenir la définition complète, qui comprend par exemple :

(a)citoyen canadien ou résident permanent;

(b) toute administration publique du Canada; 

(c) personne morale;

(d) société en commandite, société de personnes, entreprise individuelle ou autre forme juridique d’entreprise commerciale où les éléments suivants s’appliquent :

  • elle doit être constituée en personne morale ou formée au Canada sous le régime de lois fédérales ou provinciales (personnes morales seulement);
    • au moins cinquante et un pour cent de ses actions assorties dedroit de vote doivent être détenues et contrôlées par des Canadiens;
    • un non Canadien ne peut pas détenir ni contrôler, directement ou indirectement, plus de 25 pour cent des actions assorties dedroit de vote de cette personne morale (individuellement ou avec des personnes du même groupe). En outre, au plus 25 pour cent des actions assorties dedroit de vote dans une compagnie aérienne canadienne peuvent appartenir à des transporteurs aériens étrangers.
  • elle doit être contrôlée de fait par des Canadiens.

L’entité qui ne répond pas à ces critères sera considérée comme étant non canadienne.

Note : Lorsque la propriété d'une entité est détenue par une ou de plusieurs personnes morales ou d'autres entités, la définition de « Canadien » s'appliquera également à ces entités. Si elles-mêmes appartiennent à d’autres entités, l’Office doit déterminer qui contrôle l'entreprise jusqu’au sommet de la chaîne de propriété, et appliquer la définition de « Canadien » à chaque étape.

Conséquences du défaut de maintenir la qualité de Canadien

Si l’Office détermine que le demandeur d’une nouvelle licence ne répond pas à l’exigence de propriété canadienne, la demande de licence sera refusée. Si l’Office détermine qu’un licencié ne répond plus à l’exigence, l’Office doit suspendre ou annuler la licence.

Détails supplémentaires

Consultez l’annexe A pour trouver d’autres renseignements sur la démonstration que votre société ou autre type d’entreprise commerciale appartient à des Canadiens.

Consultez l’annexe B pour connaître les principes qui orientent l’Office dans sa détermination d’un « contrôle de fait ».

Consultez l’annexe C pour connaître les facteurs que l’Office prend en compte dans la détermination du « contrôle de fait ».

Consultez l’annexe D pour voir des exemples de déterminations antérieures par l’Office sur la propriété canadienne.

Annexe A : Exigences de propriété canadienne

Pour être considéré comme étant Canadien, et donc pour obtenir une licence de service aérien ou en préserver la validité, le demandeur doit satisfaire à trois exigences :

  1. Exigence visant la constitution en société;
  2. Exigence visant les actions assorties du droit de vote;
  3. Exigence visant le contrôle de fait.

Ces trois exigences sont détaillées ci-dessous.

Exigence n° 1 : Exigence visant la constitution en société

Pour qu’une personne morale, une société de personnes, une entreprise individuelle ou toute autre forme juridique d’entreprise soit canadienne, elle doit être constituée sous le régime des lois fédérales ou provinciales.

Exigence n° 2 : Exigence visant les actions assorties de droit de vote

Pour qu’une entreprise soit considérée comme étant canadienne, au moins 51 pour cent des actions assorties de droit de vote doivent être détenus et contrôlés par des Canadiens.

  • Des « actions assorties de droit de vote » signifient des valeurs mobilières et les votes auxquels ces valeurs donnent droit.
  • Pour être considérées comme étant « détenues » par des Canadiens, les valeurs mobilières doivent être détenues à titre de propriété effective par des Canadiens; il ne suffit pas de les enregistrer au nom de Canadiens.
  • Pour que l’entité soit considérée comme étant « contrôlée » par des Canadiens, les propriétaires canadiens effectifs doivent avoir la possibilité d'exercer le droit de vote que leur confèrent leurs valeurs mobilières.

Il est interdit à un non-Canadien de détenir directement ou indirectement plus de 25 pour cent des actions assorties dedroit de vote, individuellement ou avec des personnes du même groupe. De plus, si un actionnaire non canadien a le pouvoir de fournir un service aérien dans tout ressort (c.-à-d. au Canada ou à l’étranger), le total de ses actions assorties de droit de vote ne peut pas être supérieur à 25 pour cent, individuellement ou avec des personnes du même groupe.

Groupe

Le terme « groupe », qui vise deux personnes ou plus agissant de concert pour exercer le droit de vote que leurs actions assorties de droit de vote leur confèrent, est défini au paragraphe 55(2) de la Loi. Consultez la Loi pour voir la liste complète des cas où des personnes morales, des sociétés de personnes ou des entreprises individuelles sont considérées comme étant des « groupes » :

  • l’une est la filiale de l’autre,
  • toutes deux sont des filiales d’une même personne morale,
  • chacune d’elle est contrôlée par la même personne, personne morale, ou filiale d’une personne morale.

De plus, si deux personnes morales sont du groupe d’une même personne morale au même moment, elles sont réputées être du même groupe.

Notez que la Loi donne beaucoup de détails sur ce qui constitue un « groupe », notamment les cas où une personne morale est contrôlée par une personne autre que Sa Majesté du chef du Canada ou d’une province. Consultez la Loi pour obtenir les renseignements complets.

Sociétés cotées en bourse

Lorsqu'une entité inscrit des valeurs mobilières en bourse, le pourcentage des actions assorties dedroit de vote détenues par des Canadiens peut être assujetti à des fluctuations constantes. Afin que cette entité continue de satisfaire aux exigences courantes d’être canadienne, l’Office peut exiger que l’entité établisse :

  • soit un système de restriction et de contrôle sur une valeur mobilière, qui limite l’achat ou le transfert de valeurs mobilières de la personne morale qui risquerait d’entraîner le non-respect des exigences visant les actions assorties de droit de vote;
  • soit un régime à droit de vote variable, c’est-à-dire lorsque des non-Canadiens sont autorisés à détenir seulement des actions avec droit de vote variable. De ce fait, l’exigence visant les actions assorties dedroit de vote est respectée, puisque lorsque le pourcentage d’actions avec droit de vote variable dépasse le pourcentage maximum permis du total d’actions avec droit de vote, le nombre de votes assortis à chaque action avec droit de vote variable baisse automatiquement pour que le seuil maximum permis ne soit pas dépassé.

Exigence n° 3 : Exigence visant le contrôle de fait

Survol de la décision

Pour être canadienne, la société doit être « contrôlée de fait » par des Canadiens.

Le contrôle de fait (aussi appelé contrôle de facto) diffère du contrôle de droit (aussi appelé contrôle de jure ou contrôle légal). Le contrôle de droit est normalement caractérisé par la propriété d’un nombre d’actions suffisant pour conférer le droit à la majorité des votes. Le contrôle de fait dépasse le cadre du droit en ce qu'il comprend la capacité d’exercer un contrôle par une influence directe ou indirecte.

Même si le terme n’est pas défini dans la Loi, l’Office considère le contrôle de fait comme étant :

  • le pouvoir, qu’il soit exercé ou non, de contrôler les activités de prise de décisions stratégiques d’une entreprise, et de gérer et de diriger les opérations courantes de cette entreprise.

Parmi ceux qui peuvent avoir le pouvoir d’influencer les décisions d’une entreprise, on compte les propriétaires minoritaires, les représentants désignés, les institutions financières, les employés et autres. Ils peuvent exercer leur influence de manière positive ou négative. Par exemple, ils peuvent exercer une influence positive en exigeant une approbation positive lorsqu’une décision doit être prise. À l’inverse, l’influence négative pourrait être la possibilité d’opposer son veto à une décision. D’une façon ou d’une autre, l’influence doit être dominante ou déterminante pour être considérée comme étant un contrôle de fait.

La détermination à savoir à qui revient le « contrôle de fait » est une question de fait, que l’Office évalue au cas par cas, car chacun est unique. Les principes que l’Office suit pour déterminer le « contrôle de fait » figurent à l’annexe B. Pour ce qui est des facteurs dont il tient compte pour faire cette détermination, ces derniers figurent à l’annexe C. Tous les liens en matière de gestion, de finances et d’exploitation avec un transporteur aérien (ou tous liens projetés) doivent être pris en compte avant de rendre une détermination.

Les structures de propriété présentant une participation faible ou nulle de non Canadiens ne nécessitent habituellement pas une analyse approfondie. On invite néanmoins les demandeurs et les actuels titulaires de licence à prendre note des questions sur le « contrôle de fait » visant les coentreprises et les propriétés par procuration.

Coentreprises

Un demandeur ou un licencié qui établit une entente ou une coentreprise avec un transporteur aérien non canadien devrait vérifier soigneusement si la démarche pourrait faire en sorte que le contrôle soit détenu en tout ou en partie par le non-Canadien. Une entente de la sorte signifie habituellement une collaboration ou encore des décisions commerciales stratégiques sur des sujets comme :

  • les prix
  • les routes
  • les horaires
  • la capacité
  • les services complémentaires
  • le partage des revenus et des coûts.

Le licencié canadien doit toujours être positionné de manière à contrôler son processus décisionnel. Il doit être libre de toute influence dominante et déterminante provenant des non-Canadiens participant à la coentreprise. Sinon, le non-Canadien pourrait se retrouver en position de contrôle, amenant le licencié à ne plus respecter l’obligation d’être Canadien.

Propriété par procuration

Lorsqu’un actionnaire non canadien qui investit de l’argent transfère les actions assorties de droit de vote correspondants à un Canadien qui n’a par ailleurs investi qu’un montant nominal dans l’entreprise du demandeur, l’Office tiendra compte de la substance de la proposition plutôt que de sa forme. Les structures d’entreprise qui ne respectent pas l’essence de l’exigence en matière de contrôle de fait en ayant recours à un fondé de pouvoir canadien pour détenir les actions assorties dedroit de vote d’un investisseur non canadien, ne satisferont probablement pas à l'exigence.

Annexe B : Principes généraux pour déterminer le « contrôle de fait »

Tous les facteurs entrent en ligne de compte

Normalement, il faut plus qu'un simple facteur pour déterminer si le contrôle de fait revient à des Canadiens. L’Office considère et analyse plutôt tous les faits ensemble pour faire cette détermination. Aucun critère objectif ne peut suffire à lui seul pour déterminer qui détient le contrôle de fait. Il faut donc faire preuve de jugement pour évaluer les faits propres à chaque cas.

L'exercice du contrôle n'est pas obligatoire

Le contrôle de fait n'a pas besoin d'être exercé pour qu'une personne le possède véritablement. Si la personne a la capacité d’exercer le contrôle, même si elle ne le fait pas, elle est réputée détenir le contrôle de fait.

Le contrôle peut revenir à plusieurs personnes

Le contrôle de droit et le contrôle de fait peuvent revenir à plusieurs personnes ou groupes de personnes. Il peut y avoir contrôle de fait même sans la propriété de valeurs mobilières assorties du droit de vote.

Le contrôle conjoint

Un transporteur aérien contrôlé conjointement par des Canadiens et des non-Canadiens n’est pas considéré comme ayant la qualité de Canadien.

Annexe C : Facteurs pris en compte dans la détermination du « contrôle de fait »

L’Office évalue chaque facteur applicable pour déterminer qui détient le « contrôle de fait ». Il déterminera, par exemple, si ce facteur, en soi ou combiné avec d’autres facteurs, donne à un non-Canadien :

  • des moyens directs de contrôler l’entreprise (p. ex., droits de vote ordinaires ou autres);
  • des moyens indirects de contrôler l’entreprise (p. ex., la capacité d’exercer une influence grâce à son investissement dans l’entreprise ou par d’autres moyens).

L’Office tient également compte des intentions et des capacités du ou des non-Canadiens en ce qui concerne le contrôle de l'entreprise, surtout si le contrôle a été obtenu indirectement.

Voici une liste de facteurs que l’Office prend en considération. La liste n’est pas exhaustive et ses éléments ne sont pas classés par ordre de priorité. D’autres facteurs peuvent s’ajouter selon la situation.

À la suite de la liste, plus de renseignements sont donnés sur chaque facteur. On y retrouve par exemple de l’information sur des situations risquées qui peuvent émerger, et comment les demandeurs et les titulaires de licence peuvent réduire le risque de recevoir une détermination négative sur le « contrôle de fait ».

Note : Importance de l’atténuation des risques

Si un demandeur ou un titulaire de licence ne fait rien pour atténuer les risques, les situations dont l’état du risque est élevé entraîneront probablement une détermination négative. Les situations dont l’état du risque est moyen pourraient entraîner une détermination négative sur la propriété canadienne si elles font en sorte que l’influence de non Canadiens est dominante et déterminante, en soi ou en combinaison avec d’autres facteurs.

Une situation estimée à risque lorsqu’elle est combinée avec d’autres facteurs n’entraînera pas nécessairement une détermination négative sur la propriété canadienne, mais pourrait y contribuer.

Liste de facteurs

Facteurs entourant la gouvernance des sociétés
  1. le conseil d'administration
  2. les dirigeants;
  3. les réunions des actionnaires et du conseil d'administration
Facteurs entourant les droits des actionnaires
  1. les droits de veto
  2. les droits de souscription, les options et les bons de souscription en matière de valeurs mobilières
  3. les droits de premier refus/les droits préférentiels de souscription
  4. le pouvoir de liquider l'entreprise
Risques et rétributions
  1. Risques et avantages
  2. Concentration des actions assorties dedroit de vote
Affaires et activités commerciales
  1. Dette
  2. Garanties
  3. Location de biens
  4. Santé financière et activité commerciale
  5. Contrats de gestion
  6. Accords d’exploitation ou de prestation de services
  7. Relation entre les affréteurs et les transporteurs aériens

Complément d'information et stratégies de réduction des risques

Facteurs entourant la gouvernance des sociétés

1. Conseil d’administration

Le conseil d'administration est élu par les actionnaires pour orienter et gérer les affaires de la société. Les conditions suivantes doivent être remplies pour que le contrôle de fait soit détenu par des Canadiens :

  • les actionnaires canadiens doivent avoir le droit de nommer au moins la moitié des membres du conseil d’administration.
  • au moins la moitié des membres du conseil d’administration doivent être Canadiens.

En général, le même principe s’applique aux membres du conseil d’administration qui siègent aux comités d’autres conseils d’administration.

L’Office reconnaît que les grands investisseurs s’attendront normalement à ce que le nombre de représentants siégeant au conseil soit proportionnel aux actions assorties droit de vote qu’ils détiennent. Comme un non-Canadien peut détenir au plus 49 pour cent des actions assorties de droit de vote (sous réserve des conditions prescrites au paragraphe 55(1) de la Loi), le nombre de membres siégeant au conseil qui représentent des Canadiens et des non-Canadiens peut être égal.

État du risque (niveau de risque : élevé)

L’un ou l’autre des cas suivants indique un contrôle de fait par des non-Canadiens :

  • le nombre de représentants des investisseurs non canadiens est disproportionnellement élevé comparativement aux actions assorties dedroit de vote que ces investisseurs détiennent;
  • la majorité des membres du conseil sont des non-Canadiens, peu importe qui les a nommés.

Atténuation du risque

Si autant de membres représentant des Canadiens que des non-Canadiens siègent au conseil, il doit y avoir des dispositions de départage en faveur des membres canadiens pour que le contrôle de fait soit détenu par des Canadiens.

2. Dirigeants

Les dirigeants d’une société relèvent du conseil d’administration. Ils ont la responsabilité de gérer les affaires courantes de la société. Les dirigeants n’ont normalement pas la capacité d’exercer le contrôle de fait et ils n’ont pas besoin d’être canadiens pour que l’Office considère la société comme étant canadienne. Par contre, des questions de contrôle de fait pourraient être soulevées si des dirigeants ont des relations avec des actionnaires non canadiens qui permettraient à ces non-Canadiens d’avoir de l’influence sur les opérations du transporteur aérien.

État du risque (niveau de risque : élevé)

Si les dirigeants d'une société ont une obligation fiduciaire à l'égard des membres non canadiens du conseil d’administration ou des actionnaires non canadiens, ou si toute autre obligation leur incombe à leur égard, la situation sera interprétée comme étant indicative d’un contrôle de fait non canadien.

Atténuation du risque

Les dirigeants ne doivent pas être en mesure d’exercer le contrôle de fait. Pour éviter toute ambiguïté à cet égard, ils doivent agir indépendamment de tout non-Canadien qui détient des actions de l’entreprise.

3. Réunions d’actionnaires et du conseil d’administration

Le quorum signifie le nombre minimum exigé de membres présents à une réunion pour qu'elle soit valide. L'Office s'attend généralement à ce que les dispositions liées au quorum d'une société exigent ce qui suit :

  • au moins la moitié des actionnaires ou des administrateurs présents à une réunion d’actionnaires ou du conseil d’administration sont canadiens;
  • au moins la moitié des membres présents à une réunion du conseil d’administration ont été nommés par des actionnaires canadiens.

État du risque (niveau de risque : élevé)

L’un ou l’autre des cas suivants indique un contrôle de fait par des non-Canadiens :

  • moins de 50 pour cent des actionnaires ou des administrateurs présents à une réunion sont canadiens;
  • moins de 50 pour cent des membres présents à une réunion du conseil d’administration ont été nommés par des actionnaires canadiens;
  • un non-Canadien peut avoir le vote décisif dans une situation de départage.

Atténuation du risque

Aux réunions d’actionnaires, lorsque le nombre d’actionnaires canadiens et d'actionnaires non canadiens présents est égal, il doit y avoir une disposition pour que les actionnaires canadiens aient toujours la capacité d’avoir le vote décisif.

Aux réunions du conseil d’administration, lorsque le nombre d’administrateurs canadiens et d'actionnaires non canadiens présents est égal, il doit y avoir une disposition de départage pour que l’administrateur qui a le vote décisif soit un Canadien nommé par des actionnaires canadiens.

Facteurs entourant les droits des actionnaires

1. Droits de veto

Les droits de veto permettent à un actionnaire ou à un administrateur de rejeter une résolution ou d’y opposer son veto, même si la majorité l’a acceptée. Les droits de veto prennent de nombreuses formes. Par exemple, le vote affirmatif d’un actionnaire ou d’un administrateur en particulier qui est nécessaire pour l’adoption d’une résolution constitue un droit de veto, tout comme l'est l’obligation d’obtenir un vote affirmatif unanime des actionnaires ou des administrateurs.

En général, il n'y a pas de question de propriété canadienne liée au fait que des actionnaires non canadiens et leurs administrateurs nommés au conseil d'administration ont des droits de veto pour protéger des investissements d'actionnaires minoritaires.

État du risque (niveau de risque : élevé)

Une accumulation importante de restrictions pourrait révéler un contrôle de fait par des non-Canadiens. Le risque augmente si ces restrictions sont combinées avec d’autres moyens permettant d’exercer de l’influence.

Des droits de veto importants et de grande envergure pourraient indiquer que des non-Canadiens possèdent le contrôle de fait. De tels droits de veto comprennent ceux concernant :

  • le choix, le renvoi et la rémunération des dirigeants et des cadres de l'entreprise;
  • l'approbation du plan d'activités annuel;
  • les modifications apportées aux activités du transporteur aérien.

Atténuation du risque

En règle générale, les droits de veto qui ne mettent pas en cause le contrôle de fait se limitent à des aspects en dehors des opérations courantes du transporteur aérien. Les droits de veto qui ne soulèvent pas de préoccupation relative au contrôle de fait ne doivent pas avoir d’incidence sur les décisions courantes concernant les opérations, la mise en marché et les finances. Par exemple, parmi les questions qui ne sont normalement pas indicatives d’un contrôle de fait, on compte les droits de veto sur :

  • le versement des dividendes;
  • la vente ou le transfert d’éléments d’actifs importants;
  • des dépenses en capital importantes;
  • des accords, fusions et regroupements d'importance, ainsi que des acquisitions de sociétés importantes;
  • des modifications des documents de constitution en société;
  • l’émission ou le rachat de capital social.

Ces types de droits de veto pourraient représenter des dispositions normales et acceptables visant à protéger les investissements des actionnaires minoritaires.

L’Office déterminera que le contrôle de fait n’est pas détenu par des Canadiens si les actionnaires non canadiens peuvent opposer leur veto sur des questions qui pourraient être perçues comme étant liées à des opérations courantes, ou encore sur des questions qui ne posent pas un risque important et démontrable pour l’actionnaire non canadien.

2. Droits relatifs aux valeurs mobilières, options et bons de souscription

Les droits, privilèges, restrictions et conditions liés à chaque catégorie de valeur mobilière aident à déterminer qui détient le contrôle de fait. En plus des droits de vote, d’autres droits pourraient avoir une incidence sur le contrôle de fait, par exemple :

  • les droits de rachat (le droit de forcer la société à racheter des valeurs mobilières);
  • les droits de conversion (le droit d’échanger des valeurs mobilières);
  • les droits d’achat (le droit d’acquérir la participation d’une autre personne dans une valeur mobilière).

Il en va de même en ce qui concerne les droits liés aux bons de souscription et aux options, lesquels comportent le droit de conversion ou le droit d'acheter des valeurs mobilières de la société à des prix précisés. Ceci s'applique surtout dans les cas où l'actionnaire a le droit de convertir une action sans droit de vote en une action assortie du droit de vote.

État du risque (à risque lorsque combiné avec d’autres facteurs)

Si un investisseur non canadien est le seul détenteur du droit ou d’une partie disproportionnée de droits, cela indique que le contrôle de fait est détenu par des non-Canadiens, surtout si les droits lui permettent d’obtenir des prix inférieurs à la valeur marchande.

Atténuation du risque

Pour veiller à ce que le contrôle de fait soit détenu par des Canadiens, les droits susmentionnés doivent pouvoir être exercés selon la juste valeur marchande et être réciproques pour tous les actionnaires.

3. Droits de premier refus/droits de préemption

Les droits de premier refus et les droits de préemption sont de nature contractuelle. Ces droits existent lorsqu’une personne a l’occasion d’acheter, à des conditions précisées, des valeurs mobilières ou d’autres éléments d’actifs du propriétaire avant qu’ils ne soient offerts en vente à un tiers. Tous les actionnaires ont normalement ces droits au prorata du nombre d’actions détenues pour l’achat de valeurs mobilières particulières.

Si l’achat potentiel de valeurs mobilières ou d’autres éléments d’actifs risque d’amener le transporteur aérien à perdre sa qualité de Canadien, la transaction projetée sera généralement réputée comme lui faisant perdre cette qualité. Une disposition devra être ajoutée pour qu’aucun achat de ce type ne puisse avoir lieu, sauf si le transporteur aérien demeure canadien.

État du risque (à risque lorsque combiné avec d’autres facteurs)

L’Office déterminera que le contrôle de fait n’est pas détenu par des Canadiens dans l’un ou l’autre des cas suivants :

  • les droits de premier refus ou les droits de préemption peuvent être exercés en deçà de la juste valeur marchande et présentent une terminologie qui avantage unilatéralement l’actionnaire non canadien;
  • les droits d’achat de valeurs mobilières particulières ne sont pas réciproques entre le ou les actionnaires canadiens et non canadiens, ou ne sont pas proportionnels au nombre d’actions détenues, et favorisent le non-Canadien;
  • les droits ne sont pas réciproques entre les actionnaires canadiens et non canadiens (c.-à-d. qu'ils favorisent uniquement les actionnaires non canadiens).

Atténuation du risque

Tant que les droits de premier refus et les droits de préemption présentent des conditions normales et qu’ils peuvent être exercés selon la juste valeur marchande, l’Office considérera en général qu’il s’agit de droits légitimes qui protègent les actionnaires contre des situations comme des mainmises non souhaitables.

Tous les actionnaires devraient avoir des droits d’achat de valeurs mobilières particulières au prorata des actions qu’ils détiennent.

4. Pouvoir de liquider l’entreprise

Un actionnaire ou un prêteur qui a le pouvoir de fermer l'entreprise en demandant le remboursement d’un prêt exigible peut être en mesure de contrôler de fait les affaires du transporteur aérien, parce que les prêts peuvent renfermer des clauses restrictives qui :

  • restreignent la façon dont les fonds peuvent être utilisés (p. ex., les fonds peuvent seulement être utilisés pour un besoin opérationnel précis);
  • restreignent la façon dont l’entreprise peut débourser des fonds (p. ex., des restrictions sur les versements de dividendes si l’entreprise n’est pas rentable);
  • obligent le maintien de certaines conditions (p. ex., s’assurer que l’entreprise reste solvable et conforme aux lois applicables).

En cas de non-respect de telles clauses, le prêteur a habituellement le droit de demander le remboursement d’un prêt exigible ou de forcer la liquidation de l’entreprise. La liquidation peut se faire par vente, liquidation ou autre. Si un prêt commercial est assorti de clauses restrictives standards mettant en évidence une relation d’emprunt sans lien de dépendance, où un prêteur se protège raisonnablement contre tout défaut, cette situation n’indique pas un contrôle de fait sur les affaires de l’entreprise. Par exemple, une banque ne contrôle normalement pas une société, même si elle a le pouvoir de demander le remboursement d’un prêt exigible si le non-respect d’une clause est à ce point grave qu’il entraînerait la liquidation de la compagnie.

État du risque (niveau de risque : élevé)

Si une influence non canadienne visant la liquidation de la société constitue une menace constante, de sorte qu’elle oblige effectivement les membres canadiens du conseil d’administration à se conformer aux décisions opérationnelles stratégiques courantes des membres non canadiens du conseil, l’Office estimera que le non-Canadien exerce une influence dominante et déterminante. Cette situation portera l’Office à conclure que le contrôle de fait n’est pas détenu par des Canadiens.

Par exemple, le non-respect d’une clause restrictive (dans une liste très exhaustive d’éléments englobant la prise de décisions stratégiques courantes) qui risquerait de déclencher le processus de liquidation serait vu comme étant un état posant une menace constante.

Atténuation du risque

Pour que le prêt ne suscite pas de préoccupation relative au contrôle de fait, la convention de prêt :

  • doit renfermer seulement des clauses et des modalités commerciales standards qui protègent le prêteur contre les risques habituellement associés à des prêts;
  • ne doit pas interférer avec les opérations quotidiennes habituelles ni les décisions opérationnelles stratégiques.

Risques et rétributions

1. Risques et avantages

L’Office s’attend normalement à ce que les parties qui assument la majorité des risques et qui ont droit à la majorité des avantages liés à l’exploitation du transporteur aérien soient également les parties ayant la capacité d’exercer un contrôle de fait. Les risques correspondent généralement au degré d'intérêts économiques investis dans le transporteur aérien, y compris :

  • les investissements dans les valeurs mobilières assorties du droit de vote, les valeurs mobilières sans droit de vote et les titres de créance;
  • les engagements d'investissements futurs;
  • toute garantie consentie.

Les avantages proviennent normalement d’un droit de recevoir une part des bénéfices attendus de la société. Ils peuvent également provenir des revenus tirés de la location d’aéronefs, des services de gestion, des redevances ou d’autres accords similaires. Cependant, comme ce n’est pas toujours le cas, il faut absolument évaluer d’autres facteurs propres à chaque cas pour pouvoir faire une détermination sur le contrôle de fait.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées lorsque la disparité augmente entre la part des actions assorties dedroit de vote que détient l’investisseur non canadien et son niveau d’investissement en capital. On s’attendra à ce que l’investisseur non canadien veille à se doter de leviers pour minimiser ses risques et maximiser le rendement de son investissement. En conséquence, les demandeurs devraient s’attendre à ce que les demandes de cette nature soient scrutées à la loupe.

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées si la survie de l’entreprise dépend de promesses d’investissements par des non-Canadiens, car l’entreprise dépend de l'investisseur non canadien qui assume le plus grand risque. Plus le niveau de risque est élevé, et plus l’investisseur en attend de bénéfices. Cette situation peut faire en sorte que le non-Canadien gagne une influence dominante et déterminante.

Une situation semblable se produit lorsque l’entreprise dépend de la garantie de l’investisseur non canadien pour se financer. Lorsqu’une entreprise se fie à des non-Canadiens pour financer ses activités normales, cela pointe fortement vers un contrôle de fait par des non-Canadiens.

Atténuation du risque

Il arrive que des non Canadiens investissent une part beaucoup plus élevée de capital que les actionnaires canadiens, mais qu’ils acceptent un droit de vote disproportionnellement faible afin de ne pas dépasser le maximum d’ actions assorties de droit de vote permis pour des non Canadiens en vertu de la Loi. Dans de telles situations, les demandeurs doivent veiller à structurer leurs accords de manière à ce que le non-Canadien joue un rôle plus passif dans l’entreprise et détienne seulement les droits qui lui sont nécessaires pour protéger son investissement dans une situation de vote minoritaire.

Pour éviter de soulever des préoccupations relatives au contrôle de fait, les demandeurs doivent s'assurer que la viabilité à long terme de l’entreprise ne dépend pas entièrement de l’apport de futurs investissements par le non-Canadien.

En ce qui concerne les garanties, les demandeurs doivent faire en sorte de ne pas dépendre d’un investisseur non canadien en ce qui touche le versement d'une garantie pour leur dette. Ils éviteront ainsi que le fait que le non-Canadien assume la plus grande partie du risque d’investissement ne soulève des préoccupations.

2. Concentration des actions assorties de droit de vote

La concentration d’ actions assorties de droit de vote détenues et contrôlées par des Canadiens versus des non-Canadiens peut révéler qui détient le contrôle de fait. Il peut arriver que la majorité des actions assorties de droit de vote—même s’ils sont contrôlés et détenus par des Canadiens—soient répartis parmi un grand nombre de personnes, sans lien entre elles, mais qui détiennent une part relativement modeste d’actions assorties de droit de vote. Dans une telle situation, si un non-Canadien ou un groupe de non-Canadiens détient une certaine concentration d'actions assorties de droit de vote, cela pourrait indiquer que les actionnaires canadiens sont incapables d’exercer un contrôle de fait.

Comme le définit la Loi, l’exigence sur les actions assorties de droit de vote renferme des restrictions visant les filiales non canadiennes, qui doivent s’assurer de ne pas détenir collectivement plus de 25 pour cent du total des actions assorties dedroit de vote. L’Office vérifiera si cette restriction est respectée. L’Office examinera également la structure de propriété pour déterminer si un nombre relativement faible de non-Canadiens non affiliés détiennent un montant disproportionné d’ actions assorties dedroit de vote, versus un grand nombre d’actionnaires canadiens sans lien entre eux qui détiennent relativement peu d’actions.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Le contrôle de fait par des non Canadiens peut être démontré lorsqu’il y a de nombreux actionnaires canadiens, mais seulement un ou deux actionnaires non canadiens. Dans de telles situations, le ou les actionnaires non canadiens pourraient tenter de créer un bloc de vote stratégique. En s’alignant avec un actionnaire canadien ou plus, le ou les actionnaires non canadiens pourraient diriger le vote. Même si cela n’indique pas nécessairement un contrôle de fait par le ou les actionnaires non canadiens, l’Office vérifiera si le ou les actionnaires non canadiens pourraient être en mesure d'influencer les votes d’un actionnaire canadien appelé à voter.

Atténuation du risque

Les demandeurs doivent veiller à établir une structure de propriété conçue pour éviter des situations où un petit groupe d’actionnaires, affiliés ou non, pourrait former un bloc de votes.

Affaires et activités commerciales

1. Dette

Les transactions de dette conclues dans le cadre d’activités commerciales normales ne soulèvent habituellement pas de préoccupation quant au contrôle de fait. On pourrait toutefois remettre en question le contrôle de fait si la dette pécuniaire est élevée comparativement aux autres sources de financement. Des préoccupations pourraient être soulevées s’il y a des raisons de croire que la transaction vise d’autres intentions que le simple financement. Dans de tels cas, les conditions précises de l'accord pourraient revêtir une importance particulière. L’Office approfondira son examen dans les cas particuliers suivants :

  • des dispositions permettant de convertir la dette en valeurs mobilières avec droit de vote dans la compagnie;
  • des restrictions ou des droits de veto plus étendus que ce qui serait normalement attendu d’un prêteur passif.

La nature des détenteurs de titres de créance et leur relation avec le transporteur aérien seraient tout aussi importants. Une institution financière ou prêteuse non canadienne n’a généralement aucun intérêt dans la gestion ou l’orientation du transporteur aérien. Cette situation ne soulèverait aucune préoccupation quant au contrôle de fait. Par contre, un transporteur aérien non canadien ou un autre investisseur non canadien pourrait avoir des intentions différentes, ce qui risque d'amplifier les indicateurs d’un contrôle de fait.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations sur le contrôle de fait sont soulevées lorsque le demandeur s’appuie sur le financement substantiel de sa dette par un non-Canadien qui n’est pas indépendant de l’actionnaire non canadien.

Atténuation du risque

Les prêts commerciaux qui ne sont pas garantis par des non-Canadiens et qui sont obtenus de prêteurs indépendants, comme des institutions financières pour financer des activités commerciales, ne soulèvent pas de préoccupation quant au contrôle de fait.

Les prêts obtenus de prêteurs non canadiens ayant une relation avec le demandeur, tel un actionnaire de l’entreprise, devraient être fondés sur des modalités de prêts commerciaux qui rendent compte de la relation sans lien de dépendance afin d'éviter de soulever des préoccupations quant au contrôle de fait.

Toute clause restrictive doit être strictement limitée à des clauses de prêt commercial standards servant uniquement à protéger un créancier. Ces clauses ne peuvent interférer en aucun cas avec les opérations courantes de l’entreprise.

2. Garanties

Une garantie de paiement ou de prêt est une promesse d'assurer un titre de créance faite par une personne ou une entité en cas de non-paiement par l'emprunteur. Lorsqu’un non-Canadien donne cette garantie, les éléments à prendre en compte pour déterminer le contrôle de fait incluront :

  • l'importance de la somme,
  • les conditions,
  • le degré de dépendance de l’emprunteur,
  • l’intention du garant.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Le contrôle de fait est non canadien si le demandeur dépend d’une garantie provenant d’un non-Canadien (p. ex., un actionnaire non canadien) pour obtenir du financement par emprunt.

Atténuation du risque

Pour éviter que des préoccupations relatives au contrôle de fait ne soient soulevées, les conventions de prêt ne doivent pas renfermer de moyens qui permettraient à un garant non canadien d’exercer son influence sur l’orientation du transporteur aérien.

3. Location de biens

L’exploitation d’un service aérien nécessite beaucoup de capitaux et exige souvent l’achat ou la location d’aéronefs, d’espace dans des hangars et d’autres biens importants.

Un accord avec des parties indépendantes, pour l’utilisation de biens aux conditions du marché, n’indique pas normalement un contrôle de fait, non plus dans des cas où une concentration élevée de biens est fournie par une partie ou plus.

Le contrôle de fait peut être indiqué si un transporteur aérien dépend d’une partie en particulier qui lui fournira des biens qu’il ne peut se procurer nulle part ailleurs de façon pratique ou par des moyens financiers. Dans ces cas, l'Office considérerait les facteurs suivants :

  • la nature de la relation;
  • les conditions de l’accord;
  • l’intention ou la capacité du bailleur d’influencer les activités du transporteur aérien.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées si, pour obtenir un aéronef, un demandeur dépend d’un non-Canadien ayant des liens de dépendance avec l’actionnaire non canadien. Des questions de contrôle de fait sont également soulevées lorsque les conditions de l’entente renferment des dispositions permettant à un non-Canadien d’exercer une influence dominante et déterminante. Un exemple d’une telle influence comprendrait toute disposition qui concerne les décisions commerciales courantes, comme les routes des aéronefs et la fréquence des vols.

Atténuation du risque

Pour éviter de soulever des préoccupations relatives au contrôle de fait, les contrats de location de biens auxquels des non-Canadiens sont parties devraient renfermer les mêmes conditions standards que celles dans le cas de relations commerciales indépendantes. Si le contrat de location renferme des clauses restrictives standards, elles doivent se limiter à des dispositions visant à protéger le bailleur et ses biens contre les risques associés au crédit. Les clauses restrictives ne doivent pas interférer avec les opérations courantes du demandeur ni avec ses opérations commerciales stratégiques.

4. Santé financière et activité commerciale

La santé financière, l'activité commerciale et l'expertise pertinente des différents actionnaires peuvent indiquer quels actionnaires influencent et contrôlent de fait un transporteur aérien. Cela est d'autant plus vrai lorsqu'il s'agit d'actionnaires qui sont des transporteurs aériens non canadiens. Dans ces situations, la nature de la participation des actionnaires non canadiens au capital est importante. Il peut s’agir d’un investissement passif provenant d’une société privée qui participe au capital ou encore d'un investissement provenant d’une entreprise ayant de vastes connaissances et une expérience approfondie du secteur de l’aviation qui entend jouer un rôle actif dans les opérations commerciales. La capacité ou le besoin des actionnaires non canadiens d’appuyer le transporteur aérien sur le plan des finances, de la gestion et de l’exploitation sont également importants.

Plus la capacité financière et l'expérience des affaires des actionnaires canadiens en matière de transport aérien sont importantes, et moins il est probable qu’un gros investisseur non canadien soulève des préoccupations quant au contrôle de fait.

État du risque (à risque lorsque combiné avec d’autres facteurs)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées lorsque les actionnaires non canadiens ont la capacité d’exercer une influence dominante et déterminante en raison de leur vaste expérience et connaissance des affaires du secteur de l’aviation.

Atténuation du risque

Pour dissiper la préoccupation selon laquelle les investisseurs non canadiens risquent d'utiliser leur expérience commerciale comme moyen d’exercer le contrôle de fait, le demandeur doit être en mesure de démontrer que les actionnaires canadiens ont l’expérience et l’expertise nécessaires du secteur de l’aviation pour exploiter l’entreprise.

5. Contrats de gestion

Les services de gestion peuvent être un élément essentiel de la stratégie opérationnelle d’un transporteur aérien. Toutefois, certains contrats de gestion pourraient avoir pour résultat qu’une entité indépendante gère les activités du transporteur aérien. La rémunération devrait se fonder sur les services fournis. Toute prime au rendement ne devrait pas dépasser un pourcentage relativement petit de l'ensemble des honoraires de l'entité et des bénéfices globaux de la société.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées lorsque la personne qui fournit des services de gestion est un actionnaire non canadien ou est affiliée à un actionnaire non canadien.

Le contrôle de fait par des non Canadiens est démontré si une entente ne permet pas au conseil d’administration du demandeur :

  • d’avoir le droit unilatéral d’accepter ou de rejeter des conseils donnés par le gérant;
  • de mettre fin au contrat.

Atténuation du risque

Si des services de gestion sont fournis par un non Canadien, les conditions ci-après doivent être remplies pour éviter que des préoccupations soient soulevées quant au contrôle de fait :

  • le gérant devrait être un entrepreneur indépendant qui s’occupe de la gestion de la compagnie aérienne, et non un employé du transporteur ou un tiers affilié à des actionnaires non canadiens;
  • le conseil d’administration devrait avoir autorité pour toutes les grandes décisions;
  • le conseil d’administration devrait avoir le droit de mettre fin à un contrat de gestion (selon un avis et des conditions raisonnables) s’il n’est pas satisfait du rendement du gérant.
6. Accords d’exploitation ou de prestation de services

Les accords d’exploitation ou de prestation de services visant les services fournis au transporteur aérien peuvent parfois comprendre la fourniture d’un aéronef avec équipage, des activités de maintenance, des services au sol, ainsi que des services de réservations et d'autres services automatisés.

L’un ou l’autre des cas suivants indique un contrôle de fait par des non-Canadiens :

  • le fournisseur de services s’occupe des opérations du transporteur aérien;
  • les honoraires du fournisseur de services fluctuent directement ou indirectement en fonction des bénéfices ou des pertes du service aérien.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées si un fournisseur de services de gestion non canadien exécute toutes ou presque toutes les activités opérationnelles importantes de l’entreprise de service aérien en son nom, par exemple :

  • des gérants ayant des liens de dépendance avec un actionnaire non canadien;
  • des actionnaires non canadiens ou leurs filiales agissant à titre de fournisseurs de services de gestion.

Atténuation du risque

Lorsqu’un transporteur aérien signe un contrat avec un fournisseur de services non canadien pour effectuer les fonctions opérationnelles courantes du transporteur aérien, ou si une entente, par exemple une coentreprise, est conclue avec un transporteur aérien non canadien, toutes les décisions importantes (comme l’approbation du plan d’entreprise, le fait de contracter une dette importante ou encore l’expansion des activités) doivent être prises par le conseil d’administration du transporteur aérien pour éviter toute question sur le contrôle de fait. Le transporteur aérien doit aussi avoir droit aux bénéfices et être responsable des pertes liées à l’exploitation du service aérien.

7. Relation entre les affréteurs et les transporteurs aériens

Un affréteur loue d’un transporteur aérien toutes les places d’un aéronef, et il les revend ensuite au public, normalement par l’entremise d’un agent de voyage. Les affréteurs sont de compétence provinciale et ne sont pas assujettis aux exigences de la Loi en matière de propriété canadienne et de contrôle de fait. Les affréteurs peuvent conclure, avec des transporteurs aériens, des contrats qui dictent, entre autres, le niveau de service, les routes et les horaires. Normalement, les relations entre affréteurs et transporteurs aériens ne soulèvent pas de questions de contrôle de fait.

État du risque (niveau de risque : moyen)

Des préoccupations relatives au contrôle de fait sont soulevées dans l’un ou l’autre des cas suivants :

  • un affréteur non canadien assume le rôle et les responsabilités du transporteur aérien, comme le démontre le fait qu’il assume les risques et a droit aux bénéfices liés aux opérations du transporteur aérien;
  • le transporteur aérien veut faire affaire avec un seul affréteur;
  • le transporteur aérien n'a pas un lien sans dépendance avec l’affréteur non canadien.

Atténuation du risque

Les relations entre affréteurs et transporteurs aériens ne soulèvent pas de préoccupation quant au contrôle de fait du transporteur aérien si :

  • le transporteur aérien assume les risques et encaisse les bénéfices liés à ses opérations;
  • l’affréteur non canadien n’a pas de lien de dépendance avec le transporteur.

Annexe D : Exemples de déterminations antérieures sur la propriété canadienne

Ci-après se trouvent des liens vers certaines décisions publiques antérieures de l’Office qui portent particulièrement sur l’obligation d’être Canadien. Dans cette liste, on insiste surtout sur les exigences visant les actions assorties dedroit de vote et le contrôle de fait.

La liste n’est pas exhaustive et les décisions ne sont pas présentées dans un certain ordre de priorité. La liste sera mise à jour périodiquement.

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